[摘要]商标平行进口问题由于商标本身的特殊性,使其国际协调比专利和版权的平行进口问题更加困难(专利和版权的平行进口问题在国际上形成了比较统一的看法)。然而,由于涉及到国际贸易的畅通和自由化,再加上平行进口的不断增加,这个问题不可逃避。只有在这个问题上达成国际层面的共识,世界贸易的自由化道路才会更加光明,否则它始终会成为绊脚石,本文也正是基于这样的担忧,从国际性条约和区域性条约来分析一下商标平行进口的发展趋势,以期有所裨益。
[关键词]商标平行进口 国际条约 区域条约 RTA
商标平行进口是指在国际贸易中,未经商标权人(包括商标所有人或商标独占被许可人)许可,第三方进口并出售带有相同商标的相同商品,该商标商品是在他国市场上合法取得的。商标平行进口是一种跨国的行为,各个国家对商标平行进口采取不同的态度在商标法理论上的一个依据是商标权权利穷竭的普遍性和地域性的分歧。持普遍性穷竭的国家主张允许商标平行进口,对商标权不构成侵权;持地域性穷竭的国家态度则相反。权利地域性与国际贸易跨国性产生冲突,而这种冲突如果不能得到很好的协调,则会阻碍国际贸易的自由流通,单纯的知识产权保护可能就会成为国际贸易中的一个“隐性"的壁垒措施。因此对平行进口问题的协调就成为必要的、必需的。本文将从两个方面来分析当前的协调问题。
首先从国际层面上,为了协调商标的国际保护,各个国家纷纷加入国际性的公约或组织,下表显示了这种协调的概况。平行进口问题就是一个跨国境的贸易与商标权相协调与矛盾的问题,随着这个问题的突出,国际性条约的态度如何呢?我们来看几个成员国比较多、影响比较大的条约的规定。
与商标有关的国际性条约、组织的成员分布表
条约名称欧洲 亚洲 非洲 北美洲 南美洲 大洋洲
WIPO43 43 52 23 12 6
PC42 37 46 23 12 4
WTO(TRIPs)35 31 41 22 12 5
TLT20 8 3 2 0 1
MA 30 13 10 1 0 0
MP 37 12 7 3 0 1
NA 39 15 8 7 2 1
VA 10 2 2 4 1 0
MS 19 6 4 2 1 1
LA 9 1 7 4 0 0
NT 11 8 10 6 5 0
注:1、各条约英文简写含义:
WIPO:世界知识产权组织;PC:巴黎公约1983文本;WTO(TRIPs):世界贸易组织(与贸易有关的知识产权协议);TLT:商标法条约1994;MA:商标国际注册马德里协定1981;MP:商标国际注册马德里协定有关协定书1989;NA:尼斯协定1957;VA:建立商标图形要素国际分类维也纳协定1973;MS:制止虚假或欺骗性商品产地标记马德里协定;LA:原产地名称保护及其国际注册里斯本协定1958;NT:奥林匹克徽记保护内罗毕协定1981。
2、数据截止到2003年12月31日。
3、数据资料根据《中国商标报告》2003年第2卷有关数据整理。
1、《保护工业产权巴黎公约》(表中的PC),诞生于1883年,至今已有100多年的历史,成员也达到164个(2003年),它是世界知识产权史上第一个国际条约。PC不仅约束巴黎联盟的每一个缔约国,而且也约束世界贸易组织的成员,但是它并没有在平行进口问题或商标权的穷竭上做出明确的规定。公约第六条规定了商标权的“权利独立原则",即“在本联盟一个国家正式注册的商标,与在本联盟其他国家注册的商标,包括在原属国注册的商标在内,应认为是相互独立的"。本原则和条款是否可以推导出商标权的国际穷竭和平行进口应被禁止,显然并不明显。然而在公约第十条之二中对不正当竞争作了规定:(一)本联盟国家有义务向各该国国民保证,予以制止不正当竞争的有效保护。(二)在工商业事务中任何违反惯例的竞争行为构成不正当竞争。(三)下列各项应特别予以禁止:1、不择手段的对竞争者的营业所、商品或工商业活动具有造成混乱性质的一切行为。2、在经营商业中,对竞争者的营业所、商品或工商业活动具有商业性质的虚伪说词。3、在经营商业中,对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量使用易使公众产生误解的标记或说词。可见,如果平行进口造成了公约规定的不公平竞争,则将遭到禁止。
2、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)是第一个将贸易与知识产权结合的国际性条约,由于采取一揽子协议的方式,世界贸易组织成员都是TRIPs协议的成员,那么这无疑使它成为最为广泛的国际性协议。TRIPs协议第6条是关于权利穷竭的规定:就本协议的争端解决而言,应当遵守本协议第3条至第4条(国民待遇和最惠国待遇条款),并不得利用本协议的任何条款,去涉及知识产权权利穷竭问题。也就是说TRIPs协议并没有对平行进口问题做出任何实质性明确的协调,而是回避了这一问题的复杂性,将它留给各成员自己自行解决。建立在各个协议(包括巴黎公约1967年文本在内)基础上的TRIPs协议同样没有解决平行进口问题。
3、涉及国际货物买卖的《1980年联合国国际货物销售合同公约》提到了“权利担保",其第42条规定“买方所交付的货物,必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物",并规定了一些限制条件。同样,公约也没有对商标平行进口做任何规定,至于平行进口是否侵权也没有作相应的规定。但是就第42条的权利担保来说,商标平行进口可能就会违反公约。学者魏友宏认为“在买方明知其购进的商品附有知识产权权利已是其国内受知识产权法保护的,对其此种平行进口行为亦应认定为侵权"。
从以上可以看出,无论是单独的商标协调的国际公约,还是知识产权与国际贸易协调的国际性协议,都没有明确地对商标平行进口做出实质性的规定,但从某一个方面又可以与平行进口擦点边。出现这种情况的一个深层原因可能就是各国经济发展水平差异及国际贸易利益的分歧,由于经济发展水平的不一致,各国在国际贸易中依据自身的比较优势决定对此问题的态度,也就是维护本国的国际贸易利益。商标平行进口问题不象专利和版权平行进口那样形成比较统一的看法,另外一个原因在于商标在国际贸易中的不可替代的作用,现代商标被赋予了太多的含义和价值,消费者购买商品其实是在购买一种商标信用,不同商标的同种商品的价格差异就说明了商标的价值,商品经济发展的不同必然反映到对商标的保护上,于是对商标平行进口是否侵权就形成不同看法。在当今世界经济发展水平存在巨大差异,各国都以维护本国的经济贸易利益为重的情况下,在全世界国家之间形成一个比较统一的认识存在的难度可想而知,国际性条约采取回避的态度也正是这种分歧的反应。
相对于国际性条约的规定,区域性条约对商标平行进口问题的看法更为明朗。欧盟实行内外有别的商标平行进口政策:欧盟区域内商标平行进口适用权利区域穷竭原则,对区域外的则不适用商标权国际穷竭原则;北美自由贸易区协定原则上禁止平行进口,但是如果这种进口是在商标权所有人控制之下,则允许平行进口;安地斯共同市场第344号决议、比荷卢经济联盟《比荷卢统一商标法》允许平行进口,但是有条件或例外。何以在世界范围内难以达成共识的问题在区域内就相对比较容易的得到统一了呢?欧盟是区域经济一体化发展的典范,也是目前发展的最高形式,我们就以欧盟为作为分析的样例。
(一)维护内部市场的统一为最高目标。欧洲共同体建立的目标就是创建共同体统一大市场,逐步协调成员国的经济政策,“促进整个共同体内的经济活动的协调和平衡的发展",为实现此目标,“在成员国之间取消货物进出口关税和数量限制以及其他具有相同作用的措施",“建立一个以在各成员国之间消除关于商品、人员、服务和资本的自由流动的各种障碍为特征的内部市场"。《欧洲联盟条约》B条中规定“联盟的目标是:尤其是通过建立一个没有内部边界的区域……来促进经济和社会的可持续与平衡发展"。《罗马条约》第28条和第29条规定了,为了促进欧共体范围内货物自由流动,禁止成员国之间的贸易实行数量限制措施以及有同等影响的任何措施。(商标权有时也被认为是对进口的数量限制)该项规定从一般原则上对商标权人试图通过商标权制止平行进口的做法进行了抑制,《罗马体条约》第30条规定了这个原则的例外:该项规定不应妨碍由于保护工业和商业产权的理由对进口所作的禁止或限制,同时对这种对大原则的例外做出了严格的限制:该措施不能成为“武断歧视"或者“变相限制"成员国间的贸易手段。从上面的分析可以看出,知识产权的地域性和独立性特征同欧共体的目标是存在冲突的,欧共体试图用《欧共体条约》对商标权的权利作出限制,也就是说欧盟从《欧共体条约》建立共同市场实现货物自由流动的原则的高度来达到限制商标权、允许平行进口的目的,从而在一般原则上解决商标权对共同体统一市场的侵害。而这种效果也和《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》中以立法形式明确的“共同体范围内商标权利用尽原则"是一致的。试想,如果欧盟不实行区域内的商标权穷竭原则,那么商标权人就有可能通过知识产权的垄断来分割市场,欧盟区域内各成员国之间会存在一个“隐性"的独立的、处于分割状态的市场,那么谋求建立一个没有贸易壁垒的单一市场的任何努力都将大打折扣,因为商标权人可以通过一系列的交易安排(比如各种各样的许可协议)沿着国界或其他分界线重新分割共同体,这是与欧盟创建的目标和发展相违背的。
再看1989年《一号指令》和1993年《共同体商标条例》制定和实施的背景,在《一号指令》中有这样的词句“考虑到成员国目前实施的商标法存在差异,这一差异可能阻碍商品的自由流通和服务的自由提供,并扭曲共同市场的竞争条件;考虑到为了内部市场的建立和运转,因而有必要协调成员国立法";在《共同体商标条例》中提到:鉴于需要通过建立一个运作良好和能提供像国家市场同样条件的欧洲内部市场以促进整个欧共体经济活动的和谐、持续、稳定的发展;鉴于建立这样一个市场并使其日益成为一个统一的市场,不仅必须消除阻碍商品和服务自由流通的障碍,建立一种是竞争不被扭曲的秩序,而且必须创造法律使企业的经济活动,不管是商品制造和流通或服务的提供,能在整个共同体范围内顺利进行;鉴于此,在企业能够不考虑边境并用同一方式在整个欧共体内区别其商品或服务的法律手段中,商标最为合适;……特制定本条例。从中我们可以看出欧盟内部商标制度的协调的目的就是保障和促进成员国之间的商品自由流通和竞争,也就是说它服从区域内自由流动的基本原则,从而也就是相应的以立法的形式(分别是第7条和第13条)确定了商标权的区域内用尽原则。
(二)维护欧盟内的竞争和欧盟市场部被孤立。竞争机制使企业以及经济活力存在的基础,维护欧盟内部的竞争也是欧共体条约的应有之意,《罗马条约》第3条规定“建立一个旨在保证内部市场内的正常竞争的制度",第81条规定“所有可能影响成员国之间贸易的,由企业之间签订的协议,企业联合会之间的决定和统一行为,以及其目标或结果阻碍、限制或削弱了共同市场内部的竞争的协议、决定和统一行为"都将会被禁止。81条同样适用于知识产权,如果利用知识产权对平行进口商品施加控制,阻碍了欧盟各成员国间的贸易,削弱了市场竞争,可能就违反了欧共体条约第81条。任何协议,不管正式与否,只要限制了当事人在欧盟内的平行进口都是法律不容的反竞争协议。从而在竞争法的角度对欧盟市场内部的商标平行进口做出了原则性的统一规定。对于来自欧盟外部市场的平行进口商品,欧共体条约第81条同样在某种情况下适用,即如果真对外部市场的协议或统一行动行为寻求阻止来自欧盟外部市场的平行进口商品进入本市场,以及利用欧盟各国知识产权把手知识产权保护的平行进口商品和欧盟市场分离开来,并且利用市场选择性销售系统从较高的内部市场价格中获利,这些都是违反竞争法的,是81条所禁止的。从第81条的应用可以看出,无论平行进口商品来自欧盟市场内或是欧盟市场外,最重要的是维护欧盟市场的竞争和欧盟市场不被孤立。
(三)内外有别是区域性贸易协定的内涵之一。无论是出于什么阶段的区域性贸易协定或者贸易组织,它首先要保证的本区域的贸易自由,消除区域内的贸易障碍,而对外则具有非常强的保护性。欧盟是当今区域性经济组织发展的最高阶段的典范,但是它仍然逃不出区域性保护的一面。“(欧洲)联盟以欧洲共同体为基础",关税同盟是欧共体的核心之一,关税同盟结盟的目的在于使参加国的商品在统一关税以内的市场上处于有利地位,排除非同盟商品的竞争,即在区内实行自由贸易,对外则通过共同的贸易壁垒实行保护。发展到共同市场以及经济同盟,同样只是进一步保证区域内的贸易自由,对外则从各成员国的单独政策发展区域共同政策,保护效果有增无减。欧盟为了区域内贸易自由流动的需要创立商标权区域性用尽原则,对外则不实行国际用尽原则,欧洲法院对来自欧盟外平行进口商品的法律问题进行了仔细研究后认为,利用欧盟各成员国国内知识产权阻止来自欧盟外商品的进口和销售没有必然违反欧共体条约第28、29和30条中的商品自由流动的原则,因此也就没有必要提出一个解决知识产权国际权利用尽问题的方案。也就是说,欧盟各成员国不能用国内法律阻止欧盟内的商标平行进口,但是可以用来阻止来自欧盟外的商标平行进口,这并不影响自由贸易,不影响商品的自由流动。明显的在实行一种歧视、双重标准,这实际上在基本原则上抑制了来自欧盟外的商标平行进口,因为如果欧盟有一个成员国允许商标平行进口,由于欧盟共同市场的存在,相当于平行进口商品进入了整个欧盟市场。
区域贸易协定(RTA)的形式多种多样,但是不可否认它们都具有区域保护的倾向和效果,只是程度不同而已,欧盟的上述特点同样适用于其他形式的区域贸易协定,无论是北美自由贸易区还是安第斯共同市场,总之一句话,维护本集团的贸易利益。至于各个区域贸易集团对商标平行进口的不同态度,可能的一个原因在于区域内成员经济实力的平衡程度,象欧盟愿15国成员和安第斯组织成员(委内瑞拉、秘鲁、厄瓜多尔、哥伦比亚、玻利维亚)经济发展水平非常接近,没有非常突出的单一主导型的国家,所以对商标平行进口采取宽松的态度,而在北美自由贸易区内,美国地位非常突出,无疑成为贸易协定事实的主导国家,贸易政策必然会受美国自身的重大影响,商标平行进口问题就是如此,NAFTA对待商标平行进口的态度其实就是美国政策的移植,美国在总体上处于高价市场,平行进口问题发生的也最多,如果从总体上允许平行进口,无疑对美国不利,所以NAFTA采取了基本原则的禁止加有限的例外政策。
RTA进来的发展速度非常快,WTO估计到2005年底RTA可能达到近300个,暂且不论RTA是友是敌(friend or rival)的争论,有一个事实却是不容置疑,那就是区域组织内部贸易的不断增长,2003年EU内部贸易超过60%,NAFTA达到55%,截止到2001年底,RTAs内部贸易占世界贸易的55%—60%,RTA排他性的本质特点决定在其区域内部的贸易政策协同性、统一性,为了保证内部货物的流动自由,在商标平行进口上必然有一个明确的态度,不论态度的异同程度怎样。正像我们前面所说得那样,世界范围的协调仍在继续,只要存在贸易利益的极大差异和经济发展的不平衡,世界性的分歧将继续存在,随着RTA的不断增长,区域内部的政策相对的走向协调统一。商标权区域权利用尽原则随着RTAs的增长不断扩张,但是仍然不能看到商标权权利国际用尽原则的普遍适用。
参考文献:
1、王仙法主编:《商标与知识产权保护》,上海:上海三联书店,2001.8。
2、邵景春:《欧洲联盟的法律与制度》,北京:人民法院出版社,1999.6。
3、陆航、许树新编注:《北美自由贸易协定业务手册》,北京:中国经济出版社,1993.8。
4、[美]托马斯•赫斯著,张云译:《反竞争协议与来自欧盟市场外的平行进口》,http://www.economiclaws.net/list3.asp?id=740
5、欧洲共同体官方出版局编,苏明忠译:《欧洲联盟条约》,北京:国际文化出版公司,1999.1。
6、张今:《欧盟平行进口与商标权保护的新进展》,载于《中华商标》2001年第4期。
