北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2004)二中民初字第4727号
原告贵州天安药业股份有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区新添工业园区。
法定代表人吴重光，董事长。
委托代理人吴斌，北京市奕明律师事务所律师。
委托代理人贺雷波，女，1977年4月15日出生，汉族，北京市奕明律师事务所实习律师，住山东省成武县成武镇伯乐大街集体313—20号。
被告北京天安联合制药有限公司，住所地北京市丰台区丰台路天安街1号。
法定代表人黄志修，董事长。
原告贵州天安药业股份有限公司（以下简称贵州天安公司）与被告北京天安联合制药有限公司（以下简称北京天安公司）侵犯商标权纠纷一案，本院于2004年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2004年7月27日公开开庭进行审理。原告贵州天安公司的委托代理人吴斌、贺雷波到庭参加诉讼。被告北京天安公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席判决。本案现已审理终结。
原告诉称：“天安”商标是1993年2月10日经原国家工商行政管理局商标局（现名改为国家工商行政管理总局商标局，简称国家商标局）核准注册由文字、拼音和图形构成的组合商标，商标注册证号为第628658号，核定使用商品为第5类胶囊剂。2002年6月28日及2002年7月7日原告又将此组合商标分别向国家商标局申请注册了第1795677号、第1795678号的“天安”文字商标和第1800696号图形商标。2002年原告资产重组，并于当年12月13日改制为现名，2003年5月14日经过国家商标局核准，原告依法办理了第1795677号、第1795678号、第1800696号商标的所有权转让手续。被告北京天安公司从1996年至今，在其生产的与原告同类产品的包装上及公司对外宣传杂志、信封、报纸上使用的图形与原告的第1800696号商标图形、第628658号商标中的图形极其近似，足以使消费者产生混淆，使消费者认为被告的产品与原告有关联。根据商标法第五十二条第一项、商标法实施细则第四十一条第二项的规定，被告未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与原告注册商标相近似的商标，其行为已构成侵犯原告注册商标的专用权。由于被告的侵权行为，导致原告在北京地区产品销售不畅，应得利益受到损失。2001年被告的销售总额为16 697 477.27元，2002年为8 916 737.33元，被告所获得利润我们无从得知，但是参照原告同类产品的利润为销售额的20％计算，被告因侵权所获得利润的利益约为人民币500万元，考虑对方支付能力，原告主张被告赔偿人民币200万元。故原告请求法院依法判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、赔偿原告因被告侵权行为产生的损失200万元；3、由被告承担原告为制止侵权行为而支付的律师费10万元；4、由被告承担本案诉讼费。
被告北京天安公司未向本院提交书面答辩意见及证据材料。
本院经审理查明：1993年2月10日，海口天安天然药物研究有限公司经核准注册了第628658号图文组合商标，核定使用范围为第5类胶囊剂，注册有效期至2003年2月9日。该商标右侧上部是“天安”两个手写体汉字，下部是拼音“TIANAN”，左侧是一圆环状图形其右侧有一弯向上的圆弧，该商标具体形式见附图（一）。
1997年1月28日，国家商标局核准转让第628658号注册商标，受让人为贵州天安药业有限公司。该商标于2003年2月9日到期，因未进行续展，目前已经被注销。
2002年6月28日，贵州天安药业有限公司经国家商标局核准在第5类化学药物制剂、片剂、药用化学制剂、药用胶囊等商品上注册了第1795677号、第1795678号商标，两商标均为“天安”两个手写体汉字。
2002年7月7日，贵州天安药业有限公司经国家商标局核准又注册了第1800696号图形商标，核定使用范围是第5类化学药物制剂、片剂、药用化学制剂、药用胶囊等商品。该商标是一右侧带有弯向上的圆弧的圆环状图形，见附图（二）。
2002年3月，贵州天安药业有限公司开始进行企业改制，贵州天安药业有限公司的全部经营性资产（包括无形资产）、业务和人员都进入新设立的股份公司即原告贵州天安公司内，贵州天安药业有限公司原有的债权债务也由原告贵州天安公司享有和承继。2002年12月，贵州天安药业有限公司改制完成，原告贵州天安公司成立。
2003年1月16日，贵州天安药业有限公司与原告贵州天安公司签订《注册商标转让协议》，该协议约定：“原贵州天安药业有限公司于2002年资产重组，于当年12月31日正式改制为‘贵州天安药业股份有限公司’。原贵州天安药业有限公司注册商标（注册商标证号：1795677、1795678、1800696）三个，转让给贵州天安药业股份有限公司。”
2003年5月14日，国家商标局核准将第1795677号、第1795678号、第1800696号三个商标转让给原告贵州天安公司。
2003年5月7日，原告在北京慈安堂药店购买了被告北京天安公司2002年6月生产的盐酸二甲双胍片、2000年3月生产的格列吡嗪片和2002年4月生产的达士明羟苯磺酸钙胶囊各两盒。
在被告北京天安公司的上述商品外包装上，以及被告生产的格列齐特和格列吡嗪两药品的宣传彩页上、被告使用的信封上、被告主办的《糖尿病信息》杂志上均印有一盾形标志，该盾形标志的下部有一小圆环状图案，具体形状见附图（三）。
原告认为被告上述盾形标志与原告的第628658号注册商标以及第1800696号注册商标相近似，侵犯了原告上述两注册商标的专用权。
原告在庭审中明确表示不涉及“天安”文字。
原告贵州天安公司为证明被告的侵权获利情况，向本院提供的被告北京天安公司2001年和2002年的《增值税纳税申报表》显示被告2001年和2002年两年的产品销售额分别是16 697 477.27元和8 916 737.33元。本院于2004年10月9日前往北京市朝阳区国家税务局调取了被告北京天安公司2001年和2002年的《增值税纳税申报表》，经对比发现该表与原告提供的《增值税纳税申报表》的内容一致。
为本案诉讼，原告贵州天安公司支出律师费79 490元。
上述事实有原告提交的第628658号《商标注册证》及其《核准转让注册商标证明》、第1795677号、第1795678号和第1800696号《商标注册证》及三份《核准转让注册商标证明》、《注册商标转让协议》、印有被告名称及标志的信封、介绍被告生产的格列齐特和格列吡嗪两种药品的彩页、被告主办的《糖尿病信息》杂志2002年第2期和第3期、原告购买的被告生产的药品及发票、被告工商登记信息、被告2001年和2002年《增值税纳税申报表》、律师费发票、《省人民政府关于设立贵州天安药业股份有限公司的批复》、天行律师事务所《关于设立贵州天安药业股份有限公司的法律意见书》、《改制设立贵州天安药业股份有限公司的方案》、原告《发起人协议书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：第628658号和第1800696号注册商标原属贵州天安药业有限公司所有。贵州天安药业有限公司在进行企业改制时将其全部经营性资产包括无形资产都转归改制后的原告贵州天安公司所有，并且第1800696号注册商标已经办理了注册商标权人变更手续，因此原告贵州天安公司是第628658号和第1800696号注册商标专用权人，有权禁止他人未经其许可在相同或者类似的商品上使用与其注册商标相同或者近似的标志。
原告第628658号和第1800696号商标核定使用范围分别是第5类胶囊剂商品和第5类化学药物制剂、片剂、药用化学制剂、药用胶囊等商品。
被告在其生产的胶囊剂和片剂两种药品包装盒上以及信封、药品资料等处使用盾形标志的行为应认定为是商标的使用。
判断被告是否构成侵权，应对比被告使用的盾形标志与原告的注册商标是否构成相同或者近似。原告的第628658号商标虽然在2003年2月9日后被注销，但是原告诉讼请求针对的是被告2001年和2002年的侵权行为，并且在该商标被注销之前被告的产品仍在持续生产和销售，因此应将被告的盾形标志分别与第628658号商标和第1800696号商标进行对比，以判断被告是否侵犯了原告上述两注册商标的专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条关于认定商标相同或者近似原则的规定，在认定被告的盾形标志与原告上述两注册商标是否近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体对比和主要部分对比，在对比时还应考虑原告商标的显著性和知名度。
第628658号商标系图文组合商标，由汉字、拼音和圆环状图形构成，而被告的标志是一盾形标志，因此第628658号商标和被告的标志在整体上并不近似；第628658号商标的主要部分是其中的“天安”汉字及其拼音，该商标的显著性也正在于此，而其圆环状图形只是其次要部分，因此被告的标志与第628658号商标的主要部分也不构成近似。
第1800696号商标系图形商标，其图形是右侧带一弯向上的圆弧的圆环，被告的盾形标志下部包含了一个小圆环，但该圆环在被告的标志中并不构成主要部分，被告标志给人的整体印象和首要的视觉点还是在盾形图案上，因此第1800696商标图形与被告的标志无论从整体上对比还是从主要部分上对比均不构成近似。
综上，原告上述两商标与被告的盾形标志不构成近似，也不可能使相关公众产生混淆、误认，因此被告使用其盾形标志的行为并不构成对原告上述两注册商标专用权的侵犯，原告要求被告停止侵权、赔偿损失及律师费并承担本案诉讼费的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决如下：
驳回原告贵州天安药业股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费20 510元，由原告贵州天安药业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 刘 薇
代理审判员 宋 光
代理审判员 钟 鸣
二○○四 年 十 月 二十 日
书 记 员 郎京萍
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