1. 电子商务立法形式的选择
面对电子商务的迅速发展，现行法规与实践发展不相适应的矛盾越来越突出。人们普遍感到电子商务立法的必要性。电子商务的专门立法已不可避免。但在整个立法工作开展之前，必须解决两个问题：一是电子商务能否单独立法，即电子商务法的地位问题；二是电子商务的立法从何入手。

1） 电子商务法的地位
依据法学的基本理论，法的地位，是指在整个法律体系中有没有自己独立存在的位置，有没有自己独立存在的理由和必要性。能够在法律体系中形成独立存在的位置，才可能有单独立法的必要性。

就电子商务而言，我们认为，完全有理由将其抽出来单独立法。这是因为：第一，电子商务法的调整对象是独立的、明确的，它调整的是电子商务交易中发生的各种社会关系，而这类社会关系是在广泛采用新型信息技术并将这些应用以商业领域后才形成的特殊的社会关系；第二，电子商务法调整的社会关系有自己明显的特征，这些社会关系交叉存在于虚拟社会和实体社会之间，而传统的法律调整的范围都是在现实物理世界的范围之内，二者的调整对象有显著区别；第三，传统的民法、经济法及其程序法很难适用于虚拟环境中的商务交易活动，突出体现在合同效力的确定、诉讼管辖、证据认定等保障实体法实施的理论和方法不能支持现有法律处理电子商务案件，有关媒体的管理构架的法律不能适应以网络为载体的全新的信息交流方式。所以，电子商务单独立法是非常必要的。如果国家不能在短时间内对于电子商务有一个特别的法律规范，电子商务的发展势头必然由于无序而受到阻碍。

在未来的21世纪中，随着经济、社会的发展，新兴学科将大大加快前进的步伐，学科之间相互的交叉和渗透也将越来越明显。作为构成法律体系的最基本元素的法律规范同样处于不断的、有时甚至是剧烈的变化之中。这使得法律体系也处在不断的动态平衡之中。当法律规范的量变达到一定程度时，就会发生质变，从而导致新兴的法律分支的产生，以便与同时代的生产力发展水平以及由此形成的各种社会关系相适应。社会的发展与进步，使得各种社会关系变得更加错综复杂，法律自身的划分也更加困难，各种法律之间的重叠交错更加难以避免，还可能增加新的法律分支。从发展的眼光看，电子商务法必将成为一部独立的单行法，这部单行法的调整对象非常明确，但使用的规范手段却是跨部门法的。这是法律发展的一个新的方向和领域。

2） 电子商务立法途径
从立法学的角度看，电子商务的立法可以有两条途径：

第一，先分别立法，即首先解决电子商务发展过程中遇到的现实问题，制定单行法规，如电子合同规则、电子支付规则、电子提单规则、电子商务税收征收办法、网络广告规则等，待时机成熟后，再进行综合立法。这种方法的优点是，能够及时解决电子商务发展过程中的具体问题，并能够在实践中不断积累经验，逐步提出比较完善的综合立法的思路。这种方法的缺点是缺乏宏观思考，全局性不足，各单行法规很难实现统一性和一体性。而且，很容易沿袭传统的按行业和部门归属立法的弊端。

第二，先着手综合立法，形成我国电子商务立法的综合思路，出台电子商务基本法，然后对各个具体问题制定单行规则。对于电子商务这样一个发展十分迅速的新生事物，其立法应当反映现实并服务于现实，这是理所当然的，但立法超前性的指导意义也是非常重要的。“先综合立法后分别立法”的思路有利于从宏观上把握电子商务这一新事物的发展趋势，有利于统一电子商务活动中关键问题的看法。基本法制定出来，指导实践，规范实践，但不要限制实践的发展。如果立法不适应了，还可以修正。而且，由于电子商务所依赖的信息技术发展迅速，所制定的单行法规也需要经常修改和变动。这种修改和变动，如果没有综合的思路和统一的目标，很可能会产生诸多自身的问题和相互矛盾的问题。

笔者倾向于电子商务的立法采用第二种形式，这也是国际上普遍采用的方法。联合国《电子商务示范法》已于1996年12月出台，其中第7条涉及电子签字问题。之后才开始制定电子签字统一规则，目前这一规则仍在制定过程中。所以，着手研究电子商务的关键问题，起草电子商务基本法，应当是目前应选择的较好的立法形式。

2. 电子商务立法目的
立法目的是立法者制定法律的方针和目标。法律、法规制定后，要进行实施，并在实践中得到检验，而立法目的此时作为评价立法好坏的标准。电子商务的立法目的应从以下三个方面考虑：

1） 为电子商务的健康、快速发展创造一个良好的法律环境
随着信息高速公路和因特网技术的迅速普及，电子邮件和电子数据交换等现代化通信手段在商务交易中的使用正在急剧增多，且可望得到进一步的发展。然而，以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文法律效力或有效性的不确定性而受到影响，起草电子商务法的目的，是要向电子商务的各类参与者提供一套虚拟环境下进行交易的规则，说明怎样去消除此类法律障碍，如何为所谓的“电子商务”创造一种比较可靠的法律环境，克服进一步使用电子商务所遇到的法律障碍。

2） 弥补现有法律的缺陷和不足
电子商务单独立法，是因为国家有关传递和存储信息的现行法规不够完备或已经过时，因为那些文件起草时，还没有预见到电子商务的使用。在某些情况下，现行法规通过规定要使用“书面”、“经签字的”或“原始”文件等，对现代通信手段的使用施加了某些限制或包含有限制的含义。尽管国家就信息的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商务的立法，这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性，也无法完全相信电子支付的安全性。此外，在日益广泛地使用电子邮件和电子数据交换邮件的同时，也有必要对传真和电传等通信技术制订相应的法律和规范。

电子商务法还有助于补救现有法律的缺陷。因为国家一级立法的不完备会对商务贸易造成障碍，特别是在国际贸易中，相当大的一部分是与使用现代信息技术有关的。如果我国对使用现代信息技术的法规与国际规范有较大差异和不明确性，将会限制企业界进入国际市场的机会。

3) 鼓励利用现代信息技术促进交易活动
电子商务法的目标包括使电子商务的使用成为可能或为此创造方便条件，平等对待基于书面文件的用户和基于数据电文的用户，充分发挥高科技手段在商务活动中的作用。这些目标都是促进经济增长和提高国际、国内贸易效率的关键所在。从这一点讲，电子商务立法的目的不是要从技术角度来处理电子商务关系，而是创立尽可能安全的法律环境，以便有助于通信各方之间高效率的使用电子商务。

3. 电子商务立法指导思想与原则
提供一个透明的、和谐的商务法律环境使电子商务活动得以正常进行，是电子商务立法的基本出发点。电子商务法应着眼于保护公平交易、保护平等竞争，保护消费者免受欺诈之苦，保护知识产权免受侵权之害和保护个人隐私，制定鼓励监督、有助调解和打击犯罪的行之有效的一套办法。在围绕电子商务制定法律条文时，应采取非限制性、面向市场的作法。当买卖双方在电子商业网络上自愿签定合同，合法地买卖产品和服务时，应当尽量减少参与和干涉，并力戒对网络上发生的商务活动加以新的、不必要的限制，如增加繁琐手续，或增加新的税收和资费等。从上述指导思想出发，我们可以考虑以下立法原则：

1） 与联合国《电子商务示范法》保持一致
联合国贸易法委员会《电子商务示范法》是经过众多的国际法律专家集体讨论制定的，意在向各国政府的执行部门和议会提供一份背景和说明材料，帮助其使用《电子商务示范法》，同时，推动各国更新其立法。《电子商务示范法》对我国制定相应的法律有很大的借鉴价值。我国在制定电子商务法时，一方面，应结合我国实际情况提出我国自己的法律解决办法；另一方面，应当尽量与联合国《电子商务示范法》保持一致。这样做，有利于我国立法与国际接轨，也有利于我国的商务活动与世界接轨。

2） 不偏重任何技术
电子商务法旨在提供必不可少的程序和原则，以利于在各种不同情况下使用现代技术记录和传递信息。但是，在电子商务法的起草过程中不应偏重任何技术手段。例如，电子商务法不应当确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物，相反，电子商务法只需要提出书面形式要求中的基本作用，于其作为标准。任何数据电文，不管采用什么技术，一旦达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。

3） 依赖“功能等同”方法
电子商务法的起草应以这样的认识为依据：针对传统的书面文件的法律规定是利用现代信息手段发展商务活动的主要障碍。在拟订电子商务法时，首先应考虑能否通过扩大“书面形式”、“签字”和“原件”等概念的范围，把以计算机为基础的技术也包括进去，解决国内法中的传统规定对使用电子商务造成的障碍。一些现有法律文书就采用了这种办法，例如《联合国国际货物销售合同公约》第13条[1]。所以，电子商务法应允许将国内有关立法加以修改以适应用于贸易的现代信息技术的发展，而不必全盘取消书面形式的要求或打乱这些要求所依据的法律概念和做法。同时，通过电子手段满足书面形式要求在某些情况下可能需要制定新的规则，这是因为电子数据交换电文与书面单证之间的许多区别之一是后者可用肉眼阅读，而前者除非使其变为书面文字或显示在屏幕上，否则是不可识读的。

因此，电子商务立法过程中应依赖一种称作“功能等同”的新方法，这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。例如，书面文件可起到下述作用：提供的文件大家均可识读；提供的文件在长时间内可保持不变；可复制一文件以便每一当事方均掌握一份同一数据副本；可通过签字核证数据；提供的文件采用社会和法院可接受的形式。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全，在大多数情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠程度和速度要高得多，但需符合若干技术和法律要求。然而，采取“功能等同”办法不应造成电子商务使用者须达到较书面环境更加严格的安全标准（和相关费用）。

就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。所以电子商务法应采用一种灵活的标准，考虑到采用书面文件的环境中现行要求的不同层面：采用“功能等同”办法时，注意到形式要求的现有等级，即要求书面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，关于应以书面形式提出数据的要求（构成“最低要求”）不应混同于较严格的一些要求，例如“经签署的文书”、“经签署的原件”或“经认证之法律文件”。

4） 跟踪计算机技术的最新发展
计算机发展日新月异，更新换代周期日益缩短，涉及的社会领域不断拓宽，并不断向纵深发展，由此带来的社会问题也都在迅速地发生变化。法律工作者已不能再象研究罗马法那样，占用大量的时间去细细体味和总结。电子商务法的研究，必须紧跟计算机技术发展的步伐，不断更新，不断突破，否则，很难解决新出现的问题和矛盾冲突。

电子商务法是为了适应计算机技术和其他现代信息技术进行交易的当事方之间通讯手段发生的重大变化起草拟订的。由于计算机技术，特别是网络的发展日新月异，有关电子商务的法律滞后问题日渐显现，改动和修订是不可避免的。联合国从1984年开始着手有关电子商务立法，先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“计算机记录的法律价值”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告，最终出台电子商务示范法，每一次都是随技术的变化而作了较大程度的修改。所以，我国在拟订电子商务法时，必须充分考虑信息技术的高速发展的现状，一方面应有一定的超前性，另一方面应留有余地，以便适应电子商务发展的新情况。

4. 电子商务立法范围
1） 电子商务法的调整对象
调整对象是立法的核心问题，它揭示了立法调整的因特定主体所产生的特定社会关系，也是一法区别于另一法的基本标准。根据电子商务的内在本质和特点，笔者认为，电子商务法的调整对象应当是电子商务交易活动中发生的各种社会关系，而这类社会关系是在广泛采用新型信息技术并将这些应用技术商业领域后才形成的特殊的社会关系，它交叉存在于虚拟社会和实体社会之间，有别于实体社会中的各种社会关系，且完全独立于现行法律的调整范围。

2） 电子商务法所涉及的技术范围
电子商务是一新生事物，在起草电子商务法时，应注意处理当前这一主题的广泛涵义。对电子商务立法范围的理解，应从“商务”和“电子商务所包含的通讯手段”两个方面考虑。一方面，应深入了解商务的含义。对“商务”一词应作广义解释，使其包括不论是契约型或非契约型的一切商务性质的关系所引起的种种事项。商务性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换货物或服务的任何贸易交易；分销协议；商务代表或代理；客帐代理；租赁；工厂建造；咨询；工程设计；许可贸易；投资；融资；银行业务；保险；开发协议或特许；合营或其他形式的工业或商务合作；空中、海上、铁路或公路的客、货运输。另一方面，“电子商务”概念所包括的通信手段有以下各种以使用电子技术为基础的传递方式：通过电子手段例如通过因特网进行的自由格式的文本的传递，以电子数据交换方式进行的通讯，计算机之间以标准格式进行的数据传递；利用公开标准或专有标准进行的电文传递。在某些情况下，“电子商务”概念还可包括电报和传真复印等技术的使用。如果说“商务”是一个子集，“电子商务所包含的通讯手段”为另一子集，电子商务立法所覆盖的范围应当是这两个子集所形成的交集，即“电子商务”标题之下可能广泛涉及的因特网、内部网和电子数据交换在贸易方面的各种用途。

应当注意的是，虽然拟订电子商务法时经常提及比较先进的通信技术。如电子数据交换和电子邮件，但电子商务法所依据的原则及其条款也应照顾到适用于不大先进的通信技术，如电传、传真等。可能存在这种情况，即最初以标准化电子数据交换形式发出的数字化信息后来在发信人和收信人之间传递过程中某一环节上改为采用电子计算机生成的电传形式或电子计算机打印的传真复印形式来传送。一个数据电文可能最初是口头传递的，最后改用传真复印，或者最初采用传真复印形式，最后变成了电子数据交换电文。电子商务的一个特点是它包括可编程序电文，后者的电脑程序制作是此种电文与传统书面文件之间的根本差别．这种情况也应包括在电子商务法的范围内，因为考虑到各用户需要一套连贯的规则来规范可能交互使用的多种不同通信技术。应当注意到，作为更普遍的原则，任何通信技术均不应排除在电子商务法范围之外，因此未来技术发展也必须顾及。

3） 电子商务法所涉及的商务范围
从本质上讲，电子商务仍然是一种商务活动。因此，电子商务法需要涵盖电子商务环境下合同、支付、商品配送的演变形式和操作规则；需要涵盖交易双方、居间商和政府的地位、作用和运行规范；也需要涵盖涉及交易安全的大量问题；同时，还需要涵盖某些现有民商法尚未涉及的特定领域的法律规范。

5. 电子商务立法框架
电子商务的立法框架应依据上述立法目的、指导思想和调整对象来进行构筑。法的名称直接表现了立法规制的角度、重点和方法，我们认为，在法的名称上，采用《电子商务法》较为合适。在结构上，我们建议设立两部分，共十一章。第一部分为电子商务的总则，分为六章；第二部分为特定领域电子商务的规定，暂定四章，以后可以根据电子商务的发展不断增添新的内容。

1） 第一部分，电子商务总则
第一章，一般条款。包括宗旨、使用范围、定义、原则等。

第二章，对数据电文适用法律要求。包括数据电文的法律承认、书面形式、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存等。

第三章，数据电文的形成与传递。包括电子合同的订立和有效性的确认、当事各方对数据电文的承认、数据电文的归属、确认收讫、发出和收到数据电文的时间和地点等。

第四章，电子支付。包括电子支付的定义、电子货币的认可、电子支票支付制度、电子支付当事人的权利、资金流转安全、对电子支付数据的伪造、变造、更改、涂销问题的处理办法等。

第五章，认证机构。包括认证机构的设立条件、作用、基本职责以及相应的权利和义务。

第六章，网络服务商。包括网络服务商的设立条件、服务内容、运行规范等。

第七章，政府作用。包括政府发展电子商务的基本原则、海关与税务制度、有关管理部门的设置等。

2） 第二部分，电子商务的特定领域
第八章，网络零售业。包括网络零售业的范围、市场准入制度、网络零售规范等。

第九章，网络广告业。包括网络广告的定义、活动主体、网络广告准则、网络广告审查等。

第十章，知识产权贸易。包括网络环境下的版权、专利、商标和技术成果交易。

货物运输。主要包括与货物合同有关的行为、运输单据、商品配送等。