确立自治规范和立法规范双轨制，营造安全有效的电子商务法律环境
（在第七届电子商务大会/政策法律论坛上的发言）
一、电子商务：我们面临挑战
中国电子商务经历了短暂低谷，现在正在稳步走上健康发展轨道。今天，不仅商界更加理性和成熟，而且我们对电子商务的认识也更加理性和成熟。这对我们重新思考电子商务发展的法制环境是难得的经验和时机。
信息数字化和网络化不仅带来通信革命，而且也给商业运作、政府运作和整个社会运作带来冲击和挑战。但是，这种挑战不是抛弃所有现行法律规则，而是在旧规则的基础上发展出适应新环境的规则。电子商务仅仅是手段和环境的改变，这种改变需要对传统规则加以调整或修改，需要确立一些新规则，使因手段改变而引起的变化融入现行的法律体制中，而不是重新确立一套新体系、新规则。
因此，问题的关键在于发现庋母谋洌罢医庵指谋淠扇氪撤商逯频耐揪痘虼胧?BR>在这方面，我认为，电子商务对传统商务最重要的改变或挑战有四个：无纸化或电子化；虚拟化；自动化；开放性。
（1）电子化——无纸化交易
在电子商务的交易中，传统记载交易者意思和交易内容的纸张被电子信息这一新的介质所替代。这些电子信息可以借助于相应的计算机软硬件工具和网络环境方便地读取。但是，传统法律基本上是以书面为基础的，我们必须寻求使电子记录等同于传统书面文书的新规则。
（2）虚拟化——主体和环境虚拟
电子商务主要在网络环境中进行，不仅仅是一种简单的远距离通信式交易，而且其交易主体虚拟化，企业或个人在网络中可以异于现实存在的主体出现，加上网络固有特性，形成了一个异于现实社会的虚拟商业环境或虚拟市场。更富有挑战意味的是，这种虚拟环境与现实地域也发生脱节或异位，使人们将网络主体与现实主体“链接”发生困难，给政府管制、法院管辖提出挑战。但是，法律首先不承认虚拟，法律将虚拟主体、行为地与现实主体和行为地联系起来，使虚拟环境下的行为得到调控。
（3）自动化
计算机网络不仅是人机互动通信工具，而且在许多情形下计算机系统可以按照人的指示自动完成信息处理。因此，在网络环境下，产品信息、供求信息、订约信息等在弹指之间便可传递到世界各地，而且可以通过计算机系统缔结甚至完成整个交易。这些计算机系统被称为“电子代理人”。在这样迅捷和自动的交易环境中，需要确立相应的规则，将其结果归属于真正的当事人。
（4）开放性：信息网络安全成为交易安全新课题
如果我们将网站视为商业运用的平台，那么在某种程度上它是向所有人开放的“公共领地”。但是，为了商业运用的安全，我们必须在不影响人们“自由出入”的前提下，悍卫它的安全，我们必须建立新的财产归属规则，维护合法权益人的权利，建立新通信规则，使信息得以安全传输；建立新的责任规则，使违法或侵权的责任人得到惩罚，使不法经营得到控制。
在弄清电子商务特点或挑战后，接下来要做的事情是寻求解决这些问题的途径，使电子商务能够在安全有效的环境下运行。
电子商务作为一种新生事务，在寻求解决这些问题的途径时，我们首先面临一个如何规范问题，即采取什么规制模式，解决这些新问题。因此，如何规范问题并不是一个立法问题，而是一个政策选择问题。在这方面，我认为我国应当采纳自治规范和立法规范双轨制，两种规范“双管齐下”，营造安全有效的电子商务法律环境。
二、为什么要选择双轨制
（一）“双轨制”已经成为世界各国共识
主张自治是许多商业社团组织的基本想法。如World Wide Web Consortium (W3C)，Electronic Commerce Association和the Internet Law and Policy Forum (IPLF)，主张规制（regulation）愈少愈好。虽然不能简单地说他们主张是完全没有立法，但是，他们更多鼓励立法者促进商业发展。
在1998年6月，欧盟Commissioner Bangemann（） 邀请世界范围内的企业领袖开了一次研讨会(Bangemann: 1998)，讨论增加电子商务领域的全球合作。会议结论是，政府管制或规范应当保持在最少的水平，由于电子商务的全球性质会使政府调控不可能：因此，行业自律应当先行。应当建立一种机制，以使行业界持续地相互磋商，参与政策的形成。
全球商业联盟 于1999年公布的《电子商务全球行为计划》（第二版）确立了电子商务政策制定者应当遵守的10项基本原则。 其核心也是电子商务发展应当由私营部门领导，政府干预应当控制在必要范围内。
在国家层面上，美国是私营部门在电子商务发展中起主导作用原则的积极倡导者。1997年7月1日，美国政府颁布《全球电子商务纲要》，正式形成美国政府系统化电子商务发展政策和立法规划。 其基本态度是私营企业应起主导作用，政府应当避免对电子商务作不恰当的限制，但要为促进电子商务而建立健全商业法制环境。英国、新西兰等国政府也大致采取同样的政策。
当然也有国家主张主要应当采用立法解决电子商务面临的不确定性。例如，澳大利亚成立了一个电子商务专家组，该专家组1998年3月31日给司法部长提交了一份报告：《电子商务：建立法律框架》。报告认为解决电子商务面临的法律问题有三种途径：一是当事人自治（合同）；二是由法院决定现行法如何适用于新技术；三是立法。报告选择了立法，因为立法：1）可以直接去除实施电子商务的法律障碍；2）具有确定性，使用法律适用于电子商务和提高商界和消费者信任和信心；3）可以减少成本和诉讼；4）可以适用于广泛交易，促进相关和非相关交易；5）通过采取简单的功能等同法实现强加在政府和企业身上管制负担最小化目标；6）实现调整全澳电子商务法律统一化；7）促进跨境认可性和电子交易和签字的实施。
（二）理论分析
电子商务发展离不开行业对新规则的探索。
电子商务是新兴的正在发展的商业模式，其模式、做法、实践还不成熟，需要探索，不宜通过立法确立非常细的规则，以免束缚其发展；即使成熟了，有些能够有效地通过自治解决的也宜继续维持现状。
但是我们应当看到，虽然电子商务发展离不开行业对新规则的探索，但没有政府调控也是不切实际的。从理论上讲，企业自治规范不仅仅存在公正性、合理性等问题，而且其约束力是⒃诘笔氯送獾幕∩希虼擞衅渚窒扌浴Ａ硗猓笠底灾喂娣叮怯行幸底橹Ｍ罚厝淮垂嬖蚨嘌裕缱由涛穹⒄怪圃煺习Ｒ虼耍⒎ɑ蛘咧贫ㄊ潜匾摹?BR>因此，即使偏重立法的国家也应当允许自治规范的存在。以市场为基础的自治措施比立法可以更好地适应技术革新和对变化的商业实践作出迅速反映，如果单有政府立法规制的话，可能扼制更有效的商业活动的开展。
因此，在世界各国，似乎已经形成了一种共识：先有私人领域探索柔性的体系，然后允许政府在关键的领域起作用。于是在世界范围内形成政府立法和行业自律并行的调控模式。例如，即使倡导私人自治的美国也是政府与行业自治分工协作的一种安排。以隐私、消费者保护为例，美国仍然坚持行业自治自律为主导和基础。但是，美国政府机构也并不是完全消极待之。在保护消费者方面，联邦贸易法委员会（FTC）认为，消除在线拍卖欺诈，必须从三个方面共同努力：第一，强化法律实施，以防止欺诈和欺骗；第二，私人和公共机构必须合作，解决这些问题；第三，联邦贸易法委员会号召政府、企业和消费组织共同进行消费者培训。根据现行美国法律和基本做法，在防止欺诈方面，FTC有权发布行政指控，进行行政裁决，签发停止不公平和欺诈交易的行政命令。FTC享有在联邦地区法院提起诉讼的法定权力、寻求法院临时或永久的禁令（injunction）救济，并使受害消费者得到赔偿或退还恶意非法所得。另外，美国有许多非常盈利性社团，如Better Business Bureaus（http://www.bbb.org/）及提供在线广告自律、消费者和商家信息、在线争议解决、在线教育等服务。
三、如何实现自治规范法律调控功能
商人自治：传统与现实
自治并不是新现象。在历史上，商界早就通过各种各样的组织确立了其标准规则和惯例，以减低交易成为避免冲突和创造消费者信任。直到今天，法国等国家还有在商人自治基础上形成的商事法院，根据商法和商事惯例审理商事纠纷。应当承认，我国并没有商人自治和自律传统，但是，在电子商务实践中，电子商务企业不得不利用自治规范对付因法律不确定引起的风险或者培育成长中的市场。我们所有的网站的各种政策、用户协议等即是企业自治的一种措施。
自治规范是由企业或行业制定的调整自身商业活动的的规范。
在法律意义上，存在两种自治规范，一种是行业协会性质的，一种是单个企业性质。行业协会性质的自治规范，因行业内共同制定或共同遵守而具有约束力，法律上视其为商业惯例而具有法律效力；而单个企业的自治规范，如现在网站自治政策，其因用户同意而具有约束力，其法律效力如同合同。总体上讲，由行业协会牵头搞的行业规则，更具有代表性、广泛性和公正性，能够更好地平衡商家、交易平台服务提供商、个人之间利益。
自治规范的性质
在我国看来，自治规范在我国法律体制的地位一直没有一个正式的说法。电子商务对传统商务的改变和初生状态提高了不成熟和不必要的政府管制的风险。这使得我们有机会对自治规范的法律地位进行思考，确立起在商法中的地位，在鼓励企业通过自治和技术革新建立信赖环境。
应当说，企业政策也好，行业规范也好，似乎还不能完全等同于立法，自治规范仍然要接受法院审查。也就是说，在当事人对企业自治政策或行业规范有争议或异议时，法院仍然要审查其合理性、合法性。这也是就说，自治规范存在被法院否定效力的可能性。当然，这种否定是因为这些规范违背了法律或法律基本原则，违背了公平正义等。
因此，行业自治规范在效力上不能完全等同于法律，但是，在没有争议的情形下，自治可以应当被认定为对于承认、加入、同意的企业或个人具有约束力。
自治规范与法律规范的关系
“双轨制”不是存在两条不同的“轨”，而是在立法的基本框架和原则，允许行业和企业发展自治规则，本质上它是相同方向但性质不同的法律规范体系，它们之间是互补关系。正像商业惯例是商法的补充一样，电子商务行业的自治规范也只能是相关立法的补充。
如何使自治规范发挥效用
正因为，自治规范有这样的弱点，要使自治规范真正发挥效用，必须在法律上确认并鼓励行业或企业发展自治规范（也就是要法律赋予企业自治规范的法律效力），尤其是通过行业协会发展协会性质的自治规范。
因此，我们在确认和鼓励企业和行业发展自治规范的同时，不能忽略政府的作用，不能对立法工作掉以轻心，这不仅仅是因为自治规范的法律地位要由法律确定，而是因为法律规范在许多方面具有自治规范不可替代的作用和地位。在一些只有政府才能有所作为的地方，政府应当理所当然地发挥作用，比如预防网络犯罪、遏制交易欺诈、保护知识产权和竞争秩序等方面。
从长远的角度看，有一些领域，自治规范具有规则探索的作用，在时机成熟时，我们应当将成熟的自治自律规范上升为法律，以保持规范的统一性和权威性。
四、双轨体制下，电子商务立法政策的具体设想
在我国，建立面向市场经济的法律制度体系，才有十多年的历史，传统民商事立法体系还没有完全确立起来，现在又面临电子商务立法的挑战。甚至可以说，我们现在仍然处于一个法律移植阶段，如何在加快传统立法的同时，加快电子商务立法的步伐，适时地制定网络或信息时代的法律，已经摆在中国法学工作者面前。
就电子商务立法政策方面，我提出以下具体建议：
第一，尽快制定和出台有关电子商务基本政策或法律，确立政府（或国家）、行业协会和企业在发展电子商务规则各自的角色和作用，确立自治规范的法律地位和作用。确立有关电子商务安全、建立可信赖商业环境等基本原则，以使自治规范在这些基本规定下得以开展和有效运行。
第二，从立法程序上，鼓励企业或行业动议立法并提出议案，从商业实践中提炼法律规则，而不是凭空设想法律规则，让法律真正与实践结合起来，使其具有各操作性。应当说，这次会议在这方面已经开了一个好头。从这次提案或动议的数量或规模上，我想是我国历史上前所未有的。
第三，鼓励行业协会发展自治规范，使行业协会真正成为联系企业、学术和政府的桥梁。因为从各国电子商务规则制定来看，基本上都遵循先民间后政府的道路，因此，行业协会和各种民间组织发挥着重要作用。另外，在各种与电子商务相关的协会之间也应当加强沟通，以便整合资源，避免重复工作，使行业自治规范真正得以实现。
第四，政府或国家应当在某些方面起主导作用。例如电子记录的法律效力、网络安全和网络犯罪、电子商务税收政策、知识产权保护、消费者保护等方面。
第五，政府积极参与国际电子商务的政策制定和规则制定活动，参加或签署重要国际组织电子商务公约、行业标准，努力使我国电子商务规则与世界电子商务的接轨。要想在规则制定与国际接轨，首先要在研究上接轨，在这方面，政府要有规划并拨出一定的经费，通过各种协议、研究机构实施。
五、中国电子商务协会政策法律专业委员会在促进行业自治和国家立法方面的工作
中国电子商务协会（China Electronic Commerce Association，CECA）是2000年6月成立，致力于推动我国电子商务行业发展的组织。政策法律委员会是协会的专业委员会(办公地设在上海，主任杨坚争，我、阿拉木斯、方有明等是主要力量)。专业委员会主要负责政策法律研究、咨询工作，旨在向政府政策法律制定提供咨询意见和研究报告，向会员企业提供电子商务政策法律服务或咨询。目前，专业委员会的工作集中在电子商务政策法律研究和宣传方面，并努力在政府、企业及研究机构之间协调、沟通做一些工作，并推动我国电子商务行业或企业的行业自治。
专业委员会已经组织召开了两次全国电子商务政策法律研讨会（2001和2002，上海），并出版了《电子商务政策法律：理论与实践》。在去年的第二届大会上，我们倡导对电子商务企业、电子政务中的法律问题进行调研，向政府和社会展现信息化、网络化的挑战与问题，我们共完成了五份研究报告，并由法律出版社集结出版（《电子商务立法研究报告》）；同时我们还倡导企业和行业自治规则的制定和推广，这次会议应当是这一政策实施的结果。
由于众所周知的原因，我们还处于创业阶段，我们的组织和协调工作还有待加强，我们的工作还需要得到政府（政策）和企业（资金）的支持，但是，我相信，在各方面的支持下，我们一定能够做得更好。
六、结束语
信息技术已经使电子商务在技术上成为现实，但缺少法律基础设施，使其面临不确定性和风险。网络运行需要自治规范，电子商务发展更需要自治规范。我国在信息化政策和电信基础设施建设方面已形成一些规范性文件，但有关电子商务的立法却远远落后于世界各国。我们现在要做的首先要确立电子商务发展的基本政策和有关基本法方面的基本法方面的规则，在此基础上鼓励电子商务企业和行业探索可行的有效的电子商务具体规则。在电子商务走向光明的今天，在电子法律研究队伍壮大的今天，我们有责任和有能力为推动我国电子商务立法、推动行业自治，建立安全有效的电子商务法制环境而做出我们应有的贡献。
