互联网大国面临的法律问题——建设互联网法治新思考 _

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互联网大国面临的法律问题——建设互联网法治新思考

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20世纪中后期发展起来的互联网正在广泛而深刻影响人类的生存和生活方式。

　　这样一个没有集中管理、没有国界的“虚拟”空间给人们提供了前所未有的言论表达自由的场所，也为人们的信息交流、通讯甚至市场交易提供了前所未有的方便和快捷。互联网对传统大众传播模式、对教学和科研方法、甚至对年轻人的思维方式的形成都产生了并将继续产生巨大的影响。

　　就世界范围而言，我们是市场经济的后来者，也是法治、依法治国的后来者。但是就互联网的发展和普及而言，我们已经不是后来者，更不是弱小者，而是位居第二的泱泱互联网大国。发展趋势还表明，以我们的人口之众多、经济发展之快速，在不久的将来成为排名第一的互联网大国也是顺理成章的事情。如何在一个市场经济刚刚起步、法治发展初期的国度里，对高速发展的互联网空间进行有效的法律调整，这既是对立法者、法学家和法律实务者的挑战，也是时代赋予他们建功立业的机遇。

　　互联网空间既是现实物理空间的延伸，又相对独立于现实物理空间。现实物理空间的法律多数可以适用于互联网空间的人际关系和纠纷之解决，但是互联网空间的一些特殊问题则需要新的法律规范进行调整。研究互联网空间的法治，首先，要求对在现实物理空间已有的法律资源进行系统的梳理，确定哪些可以适用于互联网空间。其次，需要对互联网空间的新问题进行研究，找到它们的特殊性，然后对症下药，开出互联网上法律理论和规范的良方。

　　互联网上的法治问题，涉及国家法律体系的各个方面，包括宪法方面的课题(如互联网空间的言论表达自由)、程序法和冲突法问题(如互联网上侵权案件的管辖与法律适用)、行政法问题(如互联网安全)、刑法问题(如互联网上的犯罪)、民法问题(如电子商务、互联网上的侵权责任、人格权保护、著作权等知识产权保护、域名保护)。一个项目和一本书不可能包打天下，从而解决互联网上所有的法律问题；相反，我们认为对具体问题的深入研究更有希望达到成功的彼岸。基于这样的考虑，我们将研究聚焦于互联网上的侵权问题，包括作为中间服务商的ISP的中间责任、互联网上侵权案件的关系与法律适用、名誉(商誉)权的法律保护与互联网上名誉(商誉)权侵害的实务和特殊理论问题、隐私权的法律保护与互联网上侵害隐私权的特殊问题及个人数据资料合理利用与隐私权保护的关系、电子邮件的隐私权保护和侵权责任、互联网上的著作权侵权实务问题、互联网上的域名保护与侵权责任实务问题。对于这些问题的研究，不可能脱离侵权行为法、人格权法和知识产权法的基本理论，但是更值得深入思考的是名誉、隐私等人格权在互联网空间保护之特殊性以及侵权的特殊构成要件与责任之特殊规则。而对互联网上著作权、域名的保护之研究，则更应当注重司法层面的问题，总结审判工作的经验。

　　我们无需羞于承认自己是互联网法治研究和实践的后来者。后来者有后发优势，我们可以借鉴别人的成功经验和失败教训，以他山之石攻玉。因此，在研究互联网的法律问题，尤其是互联网上的人格权保护与侵权责任问题时，我们十分重视国际组织(如经济合作与发展组织、欧盟)的经验，注重发达国家(如欧盟成员国、美国、日本)和地区(如我国台湾地区和香港特别行政区)的立法和司法实践经验。无论是欧盟的“政府主导”，还是美国的“企业自律”，甚至我国台湾地区在个人数据资料保护法律中引入侵权责任的做法，在本书中都尽可能全面介绍，并分析优劣以备参考。

　　“网上侵权的法律调整”或“互联网上侵权问题研究”这样的课题，既是一个民法学的研究课题，也是一个网络法学或信息法学的研究课题。对网络上的侵权问题进行研究，不可避免地要涉及两个方面的问题：(1)与互联网上侵权密切联系的技术方面的问题：(2)互联网经营者(网站经营者)的实际经营情况。如果离开对这两个问题的探讨而研究网络上的侵权，则有可能纸上谈兵。基于这样的考虑，我们解剖了主要中文(简体)网站的隐私权政策及其实践，并将这些网站的隐私权保护政策与政府网站、企业网站和相关英文网站的隐私权保护情况进行比较，试图得出实证性的结论。同时，我们还对威胁隐私权的两种计算机程序即木马程序和Cookie进行了探讨，以期找到规制这些程序之使用的技术和法律对策。

　　法律理论是灰色的，而司法实践之树常青。法院并没有等到法律理论成熟、法律规定齐备之后才开始互联网上名誉权、隐私权、著作权侵害和域名争议案件的审判。相反，法官们以基本法律原则为指导，不断摸索和寻找审理互联网上侵权案件的规律和对策，并通过最高人民法院的司法解释将实践经验上升为人民法院审理案件普遍遵循的规则。总结审判实践的经验对于互联网上侵权问题的研究具有特殊重要的意义。因此，除了在各章的研究中注意对相关案件的分析外，我们还专门用两章分别讨论了互联网上著作权侵害案件和域名争议案件的审判实践问题，希望从统计和实例分析中发掘和认识“活的规律”。为了获得最有说服力的结论，我们邀请了我国审理知识产权案件的代表北京市海淀区人民法院的资深法官和审理域名纠纷的代表北京市第二中级人民法院的资深法官完成这项工作。

　　通过对互联网上的法律问题，尤其是对侵权法和人格权、知识产权保护的比较研究、实证研究和对部分网站经营情况的解剖以及对有关计算机程序的分析，我们获得了如下启示：

　　1、互联网正在深刻和广泛地影响人类的生存和生活方式，互联网空间的法治建没是一项紧迫的任务。而在我国这样一个市场经济刚刚起步、互联网高速发展的社会，加强互联网空间的法治建设更是当务之急。

　　2、互联网空间法治建设的一个重要组成部分是互联网上的人格权、知识产权保护和侵权责任问题。利用现有的法律资源、借鉴国际组织和发达国家(地区)的经验，是完善互联网上民事权利保护和侵权责任法制的主要途径。未来的民法典可以对互联网上的侵权责任作出原则性的规定，但是大量的制度建设还有赖于各种特别法和单行法的规定。

　　3、互联网上的侵权责任有许多特殊方面，其中ISP和网站经营者的中间责任是其最典型的代表。ISP对他人在网络上的侵权行为承担过错责任，而且法律应当对责任作出必要的限制。这不仅是由互联网技术的发展状况决定的，也是产业发展政策、国际经贸环境的要求。

　　4、互联网上侵权的侵权行为实施地、结果发生地的相对不稳定性，尤其是互联网上信息传播不受国界、法域的限制，这就从根本上动摇了传统的侵权案件管辖与法律适用的规则。国际组织和一些国家(地区)试图对这类侵权案件的管辖和法律适用制定出新的规则，但是所有这样的尝试都还没有取得足够的说服力。如何解决这些问题，将是法律界一项长期的、艰巨的任务。

　　5、互联网上的侵权行为，主要侵害人格权和无形财产方面的权利和利益，最常见的是对隐私权、名誉权、著作权等权利的侵害。因此，调整互联网上的侵权责任，应当以这些权利的保护以及责任规则为重点。具体而言，应当在相应的特别法(如电信法、隐私保护法、个人数据利用和保护法、儿童在线隐私保护法等)中突出对这些权利的保护并设计出适当的侵权责任规则。在互联网空间，人们获得了前所未有的言论表达自由，与现实物理空间的情况相比较而言，法律的利益平衡可以向言论表达倾斜。

　　6、互联网本身具有非集中管理性的特征，对互联网上的侵权行为规制，除了需要国家的立法和司法审判外，互联网行业的自律也有发挥作用的广阔空间。我们国家主管部门可以积极支持与扶持相关行业协会的自律工作，鼓励其制定业界的某些共同标准和行规。

　　7、互联网具有无国界性的特征，这就要求各国在互联网法治建设方面采取相互合作而不是相互隔绝的行为。合作范围十分广泛，包括共同标准的制定或借鉴、人员培训与信息共享等。国际合作的最高层次是签定互联网空间的一系列条约。

　　8、某些在互联网上使用而对人格权，尤其是对隐私权构成严重威胁的计算机程序，法律、法规和行业规范必须予以重视，或者严格规范其使用范围和目的(如Cookie)，或者严格禁止使用。木马程序即属于应当禁止使用的，因为它以侵害他人的隐私权为主要乃至唯一存在目的。对待这一类程序，应当向对待自然界破坏生态平衡的有害植物一样，采取坚决的禁止态度。

　　9、司法审判实践还将进一步为包括互联网上侵权制度在内的互联网上的法治建设提供素材、探索经验。将人民法院审理诸如互联网上隐私权侵害、名誉(商誉)权侵害、姓名权侵害、著作权侵害、域名纠纷等类别案件的经验有条不紊地上升为司法解释、特别法规和法律规定，是完善互联网上侵权行为之法律调整的重要环节。

　　我们庆幸生活在这样一个能够游走于物理现实世界与互联网虚拟空间的时代，我们更庆幸有机会接受这样的挑战——研究互联网空间的侵权法理论和规则。

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