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中国网络立法的现状及其反思
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一、网络立法模式比较


总体上说,针对网络立法的具体模式主要在以下两个方面展开:


第一,从技术的本身上寻找解决的途径。网络的问题很大程度上是科学技术本身的问题,那么,首先就应该从技术本身的角度来寻求解决之道。比如针对网络信息泄密而大力发展网络加密技术,针对黑客袭击而大力加大网络安全的防范,针对网络色情,暴力和其他非法信息而大力开发相应的“过滤技术”等等。此类 “技术的问题要首先从技术本身上寻找解决的途径”的思路具有一定的进步性。但是,技术的问题很多情况下是不能由技术本身解决的,甚至会带来更多的其他问题。譬如,对于“过滤技术”的使用就有人攻击其对于言论自由的宪法权利的伤害,更有人担心会因噎废食,走向另一个极端,即在没有充分有效的“过滤”技术的情况下,就“泼脏水连孩子一起泼掉,禁止一切有益网络信息的交流。这些因为新技术带来一些消极后果,就完全将之拒于门外的做法,很可能会使整个社会丧失参与营造信息社会的机会。 


第二,就是本文所着重探讨的试图通过网络立法来解决. 从目前各国的网络立法来看,基本上存在着下面几类主要的观点:


第一类,急于立法的观点。这类观点认为完善网络立法是实现法律规制,规范网络行为,发展网络经济的需要。 但是,对新技术特别使网络传播内容任何立法限制都可能构成敏感的政治,经济,和社会话问题.欧盟的“绿皮书”,美国的“通讯正当行为法案”和“在线保护儿童权益法案”都引起了极大的争议, 美国的两个法案还被法院裁决违宪。我国自2000年以来也加快了这方面的立法,正如前面的分析那样,同样引起了业者和广大网民的激烈争论。


第二类,适时跟进的观点。提出在立法的时间上要适时跟进,在具体立法上要注意准确性,针对性,整体的协调性以及与国际接轨等等,笔者以为,这个观点提起来没有问题,但是,具体操作起来,这个适时的"度"本身就很难把握。  


第三类,暂缓立法的观点。互联网的发展本身就是一个如哈耶克所言的自生自发秩序的典型。人类行为的规则并不能完全由政府来制定,规则的发展需要我们每个参与者去发现。网络规则的发展也是如此, 网络立法是一个世界性的新课题.网络的历史如此的短暂,以至于立法者也许还在摸索着前行。在法律还没有想到介入网络之前,网络就先存在了. 正如人类社会其他领域一样,成文法之前人们相互之间就已经存在着某种规则。所以,维护网络安全和保障网络自由,除了法律之外,利用网络自身的业已存在着的特性, 以及通过社会的力量和主流价值观的舆论影响,让网站进行自律,与急于立法相比,往往更有效。  


笔者认为,首先,我们不能为了简单的网络管制方面的考虑而急于并且大量进行网络立法;但是,对于那些已经对网络构成严重危害的行为,则一定要把握好时机尽快立法。我们承认,法律调整也有其自身的成本代价和局限性,正如现实社会不能只靠法律来调整所有的问题一样,网络社会也不能指望依靠法律来解决所有的问题。社会的规范是多元的,既有民间的习惯法,也有国家制定法。网络社会也是如此。因此,在网络立法上,我们要贯彻“先技术自治再立法干预”的思路,应该在充分了解网络的基本特性以及既有的网络习惯法的基础上,首先尊重网络的自律,以达到自治;即使国家出于其维护公共利益的职责而一定需要立法,则需要慎重,必须充分考虑到国家,社会,公民的各种利益平衡,而不是只重视其一忽视其他。并且,必须严格按照《立法法》规定的立法程序在其职权范围内进行立法。具体说,比如网络私法涉及到网络上个人权利保护的,可以先行立法。 而关于网络公法涉及到管理权力的行使的,需要慎重。在这方面,《立法法》的施行为网络管理立法提出了严格的要求。《立法法》明确了法律、法规的效力等级,规定法律的效力高于法规和规章,地方性法规效力高于本级和下级地方政府规章,解决了部门规章之间对同一事项的规定不一致的立法冲突问题,并通过对立法权限的界定来达到防止立法对公民合法权益的侵害。


二、我国网络立法的现状及反思


有关我国目前具体的网络立法,一方面,我国在近年来制定的《统计法》、《档案法》、《测绘法》、《国家安全法》、《保守国家秘密法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、新《刑法》等一系列法律中分别规定了一些与网络信息活动有密切关系的内容;另一方面,又相继颁布了如下的一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定:


其中法律有:《关于维护互联网安全的决定》(第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过,2000年12月28日);


行政法规主要有:《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》(国务院1996年2月1日颁布,1997年5月20日修正)、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》(国务院信息办1998年3月6日发布)、《中华人民共和国电信条例》(国务院2000年9月25日发布实施)、《互联网信息服务管理办法》(国务院2000年9月25日发布实施);


部门规章主要包括:《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》(国务院新闻办公室、信息产业部2000年11月7发布)、《互联网电子公告服务管理规定》(信息产业部2000年11月7日发布)、《互联网上网服务营业场所管理办法》(息产业部 公安部 文化部 国家工商行政管理局2001年4月3日联合发布)、《电信网间互联管理暂行规定》(信息产业部1999年9月7日发布)、《教育网站和网校暂行管理办法》(教育部2000年6月29日发布实施)、《互联网医疗卫生信息服务管理办法》(卫生部2001年1月8日发布实施)、《互联网药品信息服务管理暂行规定》(国家药品监督管理局2001年1月11日发布)、《药品电子商务试点监督管理办法》(国家药品监督管理局2001年6月26日发布)、《网上证券委托暂行管理办法》(中国证券监督管理委员会2000年3月30日发布实施)、《证券公司网上委托业务核准程序》(中国证券监督管理委员会2000年4月29日)、《关于新股发行公司通过互联网进行公司推介的通知》(中国证券监督管理委员会2001年1月10日发布)、《网上银行业务管理暂行办法》(中国人民银行2001年7月9日发布)、《关于加强通过信息网络向公众传播广播电影电视类节目管理的通告》(国家广播电影电视总局1999年10月发布)、《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》(邮电部1996年4月3日颁布)、《中国公众多媒体通信管理办法》(邮电部1997年9月10日颁布,自1997年12月1日起施行)、《中国金桥信息网公众多媒体信息服务管理办法》(电子工业部1998年3月发布)、《计算机信息网络国际联网出入口信道管理办法》(邮电部1996年4月9日颁布)、《计算机信息系统集成资质管理办法(试行)》(信息产业部,信部规[1999]1047号文件);


最高法院司法解释有:《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过)、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年4月28日最高人民法院审判委员会第1113次会议通过);等。


以上的立法、司法解释和相关规定涉及到网络监管、信息安全、电子商务、市场准入、域名注册、网络著作权等各个方面。诚然,这些立法和规定在我国处理相关网络问题时提供了法律依据,但是同时也存在着比较严重的问题,具体表现在:


第一,过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。这一点可以从以上众多网络立法的目的中明显看出来。较早的全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中规定有两方面的立法目的:其一是维护国家安全和社会公共利益,其二是促进互联网的健康发展,促进个人、法人和其他组织的合法权益。按照宪法学和立法学的基本原理,作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定,其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循,但奇怪的是,在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全,而忽视各网络主体的权利保护。 不仅如此,这些立法中不但极少规定政府的义务和法律责任,更普遍限制司法权尤其是限制司法权对政府管制行为的司法审查,这样,当个人、法人和其他组织在被政府不当行政行为侵害时,相应的诉诸司法获得救济的机会都被剥夺了。


第二,立法主体多、层次低,缺乏权威性、系统性和协调性。通过上文所列的我国网络专门立法的目录可以看出,除了《关于维护互联网安全的决定》属于法律之外,其余全部是法规和规章,立法主体多、层次低是显而易见的。据中国电子商务协会统计,截至2002年10月,我国共有网络立法:法律一部,行政法规十六部,部门规章八十九部,司法解释十部,地方法规和规章二十八部。甚至还有数量相当膨大的各类通知、通告、制度和政策之类规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法,就是在政府立法中行政法规的数量也只占很小的比例,更多的是由各类行政权力主体制定的五花八门的规范性文件,此种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性便实属必然。


第三,立法程序缺乏民主参与。不仅上文所评述的有关BBS注册实名制在实行之前明显缺乏民主参与, 我国大量的网络专门立法也大多是没有经过科学的论证就被签署公布,更没有广泛听取有关机关、组织、公民的意见。目前我国的网络专门立法大多属部门机关立法,此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》,这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神,由此引发的一系列弊端,容易使行政机关制造不当的程序恶意妨碍行政相对人行政法权益的及时有效地实现。 


此外,我国网络专门立法的可操作性也比较差。 更为严重的是,这些立法、司法解释和规定中违反《宪法》和《立法法》的不在少数 。


虽然以前由于我国网络技术发展的相对落后、信息产业还处于起步阶段、网络立法缺乏相关的实践经验等原因,以上的网络立法缺陷可以理解,但是,随着网络的进一步发展并且不断渗透到社会生活的各个方面,不断完善我国网络立法的呼声已经越来越高。其中突出的一点是,政府在网络管制和网络立法中的角色需要转换。从来自互联网上的反馈信息看,网民对政府的印象并不好。目前政府对网络的管制十分生硬、缺乏人情味,管得过宽过死,因而常常被视为“共同得敌人”、“自由的破坏者”,从而被网络文化所不容,也得不到广大网民得支持与帮助,这显然不利于网络法治的构建。可以认为,与我国现实社会的法治进程一样,我国网络空间的立法进程同样任重道远。
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