〖内容提要〗本文通过网络技术和法理分析，先将电子商务进行细分，在解决网络中众多不确定地点的确定问题后，立足于应用传统的规则解决全新的电子商务案件中的管辖权问题。本文在将传统的规则逐一分析后，将合同履行地规则作为解决电子商务管辖权问题的主要方法。
〖关键词〗电子商务、管辖权、合同履行地规则
电子商务是近年来伴随着网络经济大潮而产生的一种新兴的商务模式，由于其交易的便利和成本的低廉，在当今的经济中扮演着越来越重要的角色，为社会主体广泛应用。但与这种重要角色极不相称的是对其进行规范的法律法规极其缺乏，直接导致在民事诉讼法领域无法找到合适的确定案件管辖权的规则，使关系案件实体公正的最先决程序的公正变得难以把握。但是，在网络技术与法学理论充分结合的情况下，我们不难发现在网络虚拟现实的状态中，仍然是有相当的确定性因素的，这些因素与现有规则相结合，足以支持解决电子商务中的管辖权问题。本文将就此进行初步的探讨。

一、对电子商务的界定与细分
电子商务在当代经济体系中的作用是毋庸置疑的，但是，何为电子商务，各国学者众说纷纭，且各国和国际组织现有的立法也大多为了技术和法律本身的发展刻意的回避了此概念。正如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）在其《电子商务示范法实施指南》（Guide to Enactment of UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce）里所指出的：“为了涵盖未来可能出现的新技术发展，《电子商务示范法》没有对电子商务的概念进行界定，仅规定了一个粗线条的适用范围，便于以后作广义解释。”[1]我们认为，虽然目前对电子商务没有一个明确的立法界定，但是，基于上述的思路，不应当将其内容理解的过于狭义，大多数利用电子商务平台进行的具有财产性质的民事法律行为均应归入其中。
同样的，对于如何划分电子商务，也存在着各种学说，包括以电子商务平台不同进行的分类、以电子商务的主体进行的分类等。本文为了论述的方便，我们采用将电子商务从客体上进行划分，即以交易对象为依据，分为涉及现实物交付的电子商务和不涉及现实物交付的电子商务两种。
涉及现实物交付的电子商务，又称不完全电子商务，指不能完全依靠电子方式实现的一个交易行为与过程，其交易过程还需要依赖电子商务以外的其他方式完成，如实体货物的运输、交付等，这是现实生活中最常见的电子商务形式。由于这种电子商务通过电子方式实现的往往只是一个合同的订立过程，是货物买卖合同订立的一种特殊方式，所以在我国合同中也是以“数据电文”的名称在“合同的订立”一章加以规定[2]。在管辖权问题的解决上不应该与采用普通方式订立合同的货物买卖关系有太大的差别，以保持法律规则的协调统一。不涉及现实物交付的电子商务，又称完全电子商务，指利用电子方式实现和完成整个交易的过程，换而言之，即商品或服务的完整交易过程完全在网络上进行，多为计算机软件等虚拟物和网络服务的交易。由于这种电子商务行为完全在网上完成，包括标的物及其交付在内的一系列问题有其特殊性，对其行为及其行为发生地点的确定较为困难，不便适用原有的规则。这种电子商务的出现使传统的管辖权确定规则面临着巨大的挑战。

二、传统管辖权规则在电子商务环境下所受的冲击
按照我国民事诉讼法的相关规定，在民事诉讼中，由被告住所地、经常居住地或法人的营业地法院管辖，对于合同纠纷，由被告住所地或合同履行地法院管辖，合同的双方当事人也可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地中的一个地点的法院管辖[3]。这种以地域因素为要件来确定管辖权的方式要求地域的稳定和可知，但是，电子商务载体的网络所具有的“开放、多元、快捷”的特征使得一切的确定因素都变得不确定。
首先，网络的开放性使任何人几乎不经任何审查就可以获得交易资格，进入交易之中，交易双方如果不经过事先的声明，几乎不知道对方是谁，住在哪里，更不用说获知对方的公司组织、信誉度等进一步的信息了。其次，现代的高技术带来的网络的方便性使人在任何时间任何地点都可以快速的接入网络从事交易活动，用几台笔记本电脑就可以建立一个移动的电子交易场，并不需要一个传统规则常用以确定管辖权的固定稳定的营业场所。第三，网络为人们提供了一个快捷的交流平台，交易双方无需旅途劳顿就可以与万里之遥的人进行交易，使那种传统的谈判、缔约方式成为了历史，也使缔约地这一概念难以在电子商务中适用。最后，网络的虚拟性甚至在一些交易中（如不涉及现实物交付的电子商务中）交易物品的虚拟性，使人们难以知道他们所购买的物品是存放在何处，他们又是在何处交付了物品。举个极端而又很平常的例子：两个仅仅是在网络上有联系的人要进行软件交易，一方是软件开发者，他在火车上使用笔记本电脑无线上网的方式与对方订立了软件买卖合同，并通过网络将软件传送给对方完成了交付。在这种情况下，一旦产生纠纷，我们通过何种方式确定管辖的法院呢？住所、缔约地还是合同的履行地？
总结而言，在电子商务环境中，传统的管辖权确定规则正受到如下的冲击：
1、当事人住所地、营业地或户籍地的不确定及其与电子商务活动的联系弱化；
2、合同缔结地的缥缈；
3、虚拟物的出现挑战物之所在地规则；
4、合同履行地的难以确定。
在这种网络法律行为与那些传统的管辖基础失去了联系的情况下，如何将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成为一道摆在我们面前的难题。

三、可以支持解决电子商务管辖权确定的若干理论
（一）功能等同性原则
功能等同性原则又称“功能等价法”，是由1996年联合国国际贸易法委员会制定的《电子商务示范法》（以下简称《电子商务示范法》）首先引入法学领域的概念，是指在法律上将相同功能的行为或制度赋予相同的法律效力的原则。[4]它是电子商务中很多行为具有法律效力的关键，在法律没有对电子商务中行为的效力明确作出认定之前，也只有依据此原则才能使很多行为具有合法的效力。它为虚拟世界中的法律关系和现实中的法律关系架起一个联系的桥梁。举例而言，在合同领域，很多国家并没有赋予电子合同这种特殊的合同形式以法律上的地位，但是，它仍然可以在当事人之间产生约束力，发生法律上的效果，其原因就在于电子合同与纸面合同同样具有确定当事人双方真实意思表示一致的作用。正因为这样，功能等同性原则在电子商务领域的重要性才日益凸现，在更多的方面扩张适用，发挥着越来越大的作用。
（二）IP地址[5]的可知性
在网络技术上，对电子商务的实现现阶段主要有以下几种方式：第一，通过EDI（电子数据交换），以“应用系统——网络——EDI交换平台——网络——应用系统”的形式进行的电子商务，其较为复杂和完善，主要用于企业间的电子商务活动。第二，通过服务器/浏览器（Server/Browser）工作模式进行的电子商务活动，一般出现于以网站为主要平台，以用户浏览相关网页为途径完成的B2C（Business to Consumer）贸易中，是日常生活中最常见的电子商务方式。第三，没有专用的系统，通过电子邮件或其他网络即时通讯手段等方式进行的简易电子商务活动。这些电子商务方式虽然在形式上各有不同，具体的技术实现方法上也千差万别，但是，从网络技术上来说，它们都是存在于网络应用层[6]之上的数据交换方式的一种，都是以数据交换为途径完成的行为。在底层上，它们都是统一的，即都须要借助于主机—网络层的IP数据报来完成数据的实际传输，而后由具体的上层软件将数据表现为不同的商务行为、文件甚至“货物”。
同时，IP数据报有着其特殊的结构，它是由报头区和数据区两大部分构成。其中，数据区包含了高层须要传输的数据，而报头区则是为了正确传输高层数据而增加的控制信息。在报头区中，有两项信息是重要而不可或缺的——源IP地址和目的IP地址，即发送方和接收方的IP地址。这些地址在传输过程中，无论经过什么路由，无论如何分片，都不会发生改变，而且易于从IP数据报中提取。这就像我们日常的信件，寄信人和收信人的地址总是必须的，而且这些地址不会以为通过不同的邮局和邮路寄送而发生改变。
所以，无论何种电子商务形式，不可避免的数据交换及系统底层的统一性和IP数据报的结构决定了在电子商务行为中双方当事人的IP地址都是可知的，这就为我们在法律关系中确定双方行为人奠定了基础。
（三）IP地址的指向功能
由于IP地址具有唯一性，在网络中不可能同时存在使用同一IP地址的两台计算机，所以我们可以很容易的通过它确定网络上的任何一台计算机。同时，和电话号码一样，IP地址也是由其主管机构一级级的向下划分的，即先将某一IP地址段划分到具体的小型网络，再由其将某一IP地址划分到此网络中具体的某一台计算机。而为了建设和管理的需要，这些小型网络都是有地域性的，一般以一个城市、一个学校、一个企业为单位，且均在网络主管部门处有相应的记录。同时，这些小型网络的管理者在向下分配具体主机的IP时，为进行有效管理和避免设备冲突，也是将计算机与特定IP地址相联系，不论此IP是固定的（如通过专线连接网络的用户的IP地址）还是连接网络时随机分配的（如拨号上网用户的IP地址）。这和电话号码中某个区号指向某个地区类似。举个例子，以202.198开头的IP地址是指向位于中国吉林省长春市的吉林大学，而以202.198.16开头的IP地址又是指向吉林大学网络中心。这种对应关系的检索在技术上很容易实现，目前也有很多的软件和网站提供此种检索。
这就使我们得出这样一个结论，在网络上，我们可以依据一台计算机的IP地址确定其真实的地理位置。虽然某些小型网络的内部地址分配一般不会公开，使地址可能不够精确，但是，这些可以确定到某个城市甚至某栋建筑的IP地址，对于我们研究国内法的管辖权问题已经足够了。所以说，IP地址的这种指向功能为我们确定网络主体的真实地理位置，进而为确定具体的管辖法院打开了方便之门。
四、电子商务案件中管辖权的确认规则
电子商务无论形式如何，它都主要借助合同的方式进行，所以，电子商务的管辖权确定问题也即等同于电子合同这种特殊的合同形式的管辖权确定问题。按照我国民事诉讼法的规定，可能会影响管辖权确定的重要地点有五个，即合同缔结地、合同履行地、标的物所在地和双方当事人住所地或营业地。下面我们将逐一进行讨论。
（一）被告住所地或营业地规则
以“原告就被告”原则确定的由被告住所地或营业地法院管辖规则是我国民事诉讼法的一般地域管辖规则。但是，具体到电子商务这一特殊的情况来说，由于双方当事人住所地或营业地只能依靠当事人的说明或调查，在电子商务活动中通过网络技术手段难以得知，且其在电子商务领域与合同联系的紧密程度较弱，运用这种规则反而与民事诉讼法所追求的便利当事人诉讼、便利法庭审判及保证案件公正等基本价值目标不符。所以，我们主张，在电子商务领域，除非当事人有特别的选择，不宜由被告所在地的法院管辖。
（二）物之所在地规则
物之所在地，即电子商务合同标的物的具体所在地点，在国际私法领域，物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律[7]，在国内法中，它也是确定管辖的重要依据。在涉及现实交付的电子商务领域，由于合同标的物是现实存在可以从客观上加以感知的，它的现实所在地即为物之所在地。而在不涉及现实交付电子商务领域，大部分的标的物都只能被认为是一种虚拟物，这种物虽然无体，多表现为一定的二进制的代码，但是，它并不能在空间飘渺的存在，也要依附于一定的储存介质，存储于其中，就像现实的货物存放于仓库中一样。所以，这种储存介质的地点就可以被认为是物之所在地，而依据IP地址特定的指向功能，这个地点是十分容易确定的。
但是，由于类似于现实货物寄存的虚拟物“托管”的大量存在，又使问题复杂化了。虚拟物的托管是ISP（Internet服务提供者）拥有和负责管理安装有存储介质的系统，电子商务行为人将虚拟物委托其储存。由于ISP自身的系统配置往往很复杂、庞大，数据的具体存放地址多不为托管人所知，在ISP拥有多台处在不同地区、甚至国家的系统主机时，托管人更无法预知其物的存放地。在交易发生时，由于物的所在地不确定也同样导致法律适用的不确定。但是，这种不确定性完全是由于ISP内部的管理行为，对外来说，物的管理者仍被认为是ISP本身，所以，在这种情况下，我们可以推定以双方当事人均可以预知的ISP所在地作为物之所在地。
按照我国现有法律的规定和习惯做法，在不动产交易场合一般由物之所在地法院管辖，而在非不动产场合仅为当事人选择适用。对于电子商务这种特殊的交易来讲，我们认为上述规则也一样可以适用。
（三）合同缔结地规则
合同的缔结地，即合同的签定地，由于承诺的生效意味着合同的成立，所以一般认为承诺的生效地即为合同的缔结地。对于其认定，《电子商务示范法》有以下规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”但是，在不涉及现实交付电子商务领域，特别是在小额合同及适用定式合同的B2C贸易中，准确的确定当事人，尤其是顾客的营业地或真实住所地是很困难的且不经济的。如果苛求当事人在每一笔交易之前都认真核实对方真实的营业地和住所地，显然是与电子商务所追求的高效、廉价相悖。在此种情况之下，由于当事人进行交易、缔约时的IP地址可知，进而使当事人当时所在的地理位置可知，即要约、承诺的发出、到达地可以被认定，这个地点应当被认为是合同的缔结地。虽然此地点很容易为当事人变更，但是这种变更一直是为双方当事人所知晓的，是由其默示所认可的，在此种情况下，缔约地是双方真实意思选择的结果，和双方约定去某特定城市缔约没有根本的差别。而在其他情况之下，可以以《电子商务示范法》的规定相补充。
但是，在现代的商事交易中，缔约更多的是一种形式，往往和交易的联系仅在于订立了合同，合同的最终履行等并不一定都在此地。如果简单的由缔约地所在法院管辖，也会面临着不利于法院审判和当事人诉讼的情况。因此，按照我国现行法律的规定，将其作为当事人可以通过合意选择的管辖地，既尊重当事人的意思自治，也不妨碍正常的诉讼和审判，不失为明智之举。
（四）合同履行地规则
合同的履行地，指合同约定的履行义务和接受履行的地点，是合同标的物交、接的地点，[8]它在合同领域是住所地规则之外的重要管辖权确定方法。由于上文已经指出，对涉及现实物交付的电子商务，其网络上的活动仅为合同订立的一种途径，而合同的履行行为完全是在现实世界中以实体物交换的方式进行，根据一般的贸易规则由合同履行地法院管辖并无障碍。
而对于不涉及现实物交付的电子商务，传统理论认为由于网络交付涉及众多过程，使特征履行的地点不能确定，使履行地也无法确定。[9]但是，如果我们排除数据传输过程中的各种路径和服务器选择不谈，那么整个交付关系就显然十分简单了，即，由标的物占有人从自身的系统或发出指令要求ISP从标的物储存地将数据传输至交易相对方的系统或其指定的ISP系统处，其特征履行的地点为数据的发送处或者接收处。同时，我们完全可以排除传输中的各种因素直接认定上述的交付过程。因为，数据的传输方式和路径是对电子商务的法律关系没有直接的具有法律意义的影响的，数据传输中的路由器、服务器的位置以及传输线路的所在地也并不对整个交付行为有实质的影响，不能作为特征履行地。我们完全可以将网络上数据传输的基本单位——IP数据报视做是现实中的车辆，而路径和服务器选择无非就是现实中的道路选择问题，至于标的物的占有人自身或ISP的系统，功能上也于现实中的工厂和仓库等同。那么既然我们在选择准据法时对现实物交付时车辆和道路的选择基本不予以考虑，又何必在网络的虚拟世界中苦苦纠缠呢？基于此，不涉及现实物交付的电子商务的履行地，应当认定为数据发送方或接收方发送、接收数据时的所在地或其指定的ISP所在地。
在上述两个地点都可以作为履行地的情况下，到底由哪个地点的法院来管辖就完全是一个法律选择问题了。在这点上，我国法律并没有明确的规定，学术界和实务界一般认为应由义务履行地法院管辖，这也是由2000年海牙国际私法会议确认的合同纠纷的管辖权规则[10]。因此，我们认为在不涉及现实物交付的电子商务领域，应该以数据发送方发送数据时或提供服务时的所在地或其指定的ISP所在地的法院管辖。
总结：传统规则对全新事物的调整
综合以上的分析，我们不难看出，在进行相关的技术分析和制度设定后，传统的管辖权规则在全新的环境中并非没有用武之地。而且，和一些学者主张的重新立法及明显是远水不解近渴的制定国际条约相比，对传统规则所依赖而又备受冲击的外部因素（如本文不止一次提到的地点确定问题）进行明确，从而继续适用已经被大家广泛接受的传统规则，发掘其潜力，应该是更适合我国国情的法律革新途径。
 
 
注释：
[1] 参见http://www.uncitral.org/english/texts/electcom/ml-ecomm.htm。
[2] 参见《中华人民共和国合同法》第十一条。
[3] 参见《中华人民共和国民事诉讼法》第22、24、25条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第24条。
[4] 齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第17页。
[5] IP地址的作用和形式都与大家所熟知的电话网中的电话号码相似，是由32位的二进制数字组成的，由授权网络管理机构（LANA，互联网编号授权委员会）分配的，全网唯一的号码，表现形式通常为“***.***.***.***”。
[6] 世界上广泛通行的TCP/IP参考模型将整个网络分为四层，从上至下依次为：“应用层”、“传输层”、“互连层”、“主机—网络层”。
[7] 韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第179页。
[8] 谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第138页。
[9] 参见肖永平、李臣著：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，《中国社会科学》2001年01期。
[10] 参见齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版，第235页。  
参考文献： 1、齐爱民、万暄、张素华著：《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社2002年版。2、谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版。3、薛虹著《知识产权与电子商务》，法律出版社，2003年版。4、[美]约纳森•罗森诺著，张皋彤等译《网络法——关于因特网的法律》，中国政法大学出版社，2003年版。5、谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版。6、韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。