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电子商务中的消费者保护问题
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前言
  据信息产业部有关调查显示;① 截止到2000年3月底,我国从事消费类电子商务的网站数量为1100余家,其中购物网站近800家,拍卖网站有100家左右,服务网站中远程教育网站180家,远程医疗网站20家,购物网站中,近1/3有传统零售业务,2/3则为纯粹的网上商店;由于存在着未实现完全的电子商务模式、不能实现每用7天每天24小时的服务、商品价格设有足够的竞争力和服务水平亟待提高等制约因素,参加过网上交易的网民中仅4成的网民对网上交易感到满意,而全球网上购物的满意程度在9成以上;1999年中国网上购物(不包括个人对个人的拍卖)总交易额为5500万人民币左右,只占中国社会消费器零售总额的0.018%;目前我国电子商务活动交易的主要商品是书籍、计算机软件和硬件、通讯产品、音乐光盘和影碟、家电产品、鲜花等,而在美国,日用品、食品和服装等已成为网上热销的商品;目前网民对网上交易的安全性非常担心,主要体现在为对网上经营者的商誉和付款的安全性方面的担忧,有8成以上的网民认为“目前网上交易退换货没有保障”和“付款的安全性无法保证”。
与之相类似的,中国互联网信息中心的相关报告② 也显示:在被调查者中,有16.28%的用户表示在过去一年中曾通过网络商店购物;进行网络购物的原因包括节省时间、出于好奇、操作方便、节约费用与寻找稀有商品;进行网络购物时,46.01%的用户担心交易的安全可靠性,16.81%的用户担心网上提供的信息是否可靠,12.29%的用户担心售后服务,9.84%的用户担心是否能按时交货,7.28%的用户担心价格是否比较便宜,3.94%的用户担心交易的界面是否简单易懂;有47.20%的用户对网上购物表示满意;有22.01%的用户经历了“已经订了贷并付了款后,而未收到货物”的情形;对于网上购物的最大障碍,31.76%的用户认为是安全性得不到保障,28.33%的用户认为是产品质量、售后服务及厂商信用得不到保障,13.34%的用户认为是付款不方便,10.14%的用户认为是送货耗时、渠道不畅,7.74%的用户认为是价格不够诱人,7.28%的用户认为是网上提供的信息不可靠。
  以上这些资料显示,自1999年以来,随着互联网的发展,消费类电子商务在中国呈现蓬勃发展的态势。虽然网上购物等在我国目前还基本处于探索的发展初期,但其发展的速度、影响力、优越性都是不容我们低估的。网上购物作为一种全新的购物形态,不仅有着与传统购物方式相比更为操作简便、节省时间、节约成本的优点,更可以在更大的范围内、更高的效率上与更多的层面上实现资源配置,其中对商品资源的配置实现了人们可以在网上买到许多在传统购物中难以买到的商品,而对购买力资源的有效配置则可以实现多种方式的集团竞价,使消费者可以以更低的花费买到同样的商品。而对于网上购物中的网上服务而言,更由于网络带来的灵活的沟通方式和调查营销手段使得网上服务呈现出传统服务方式所无法具备的针对性、多样性、即时性与高技术含量性、低成本性,从而使得网上服务与网上购物对商家与消费者及市场都带来了革命性的影响。然而,通过上面的调查我们也看到,消费类电子商毕竟还处于发展的初期,受相关网络环境、政策法律环境、消费意识及市场环境的制约,还存在着安全性得不到保障,产品质量售后服务与厂商信用得不到保障,付款不够方便,送货渠道不畅,商品信息不够丰富等诸多弊端。而在及时解决这些问题,确保我国消费类电子商务顺利发展的相关举措中,尽快建立有效的网上购物消费者保护体系应属当务之急。也就是,只有我们将网上购物中一些新形态的法律关系及时地纳入我国消费者法律保护的体系中,使在网上购物中所产生的一切行为都能够有法可依、有章可循,才能使消费者的合法权益得到有效的保护并从根本上保证网上购物的长远发展。   

第一节:关于电子商务中消费者保护法律问题的具体种类
  在前不久美国一家调查公司对200余个电子商务站点进行的调查结果显示出其中至少有77家公司存在着不同程度的欺诈消费者的行为;而在国际行销监督网络(IMSN)去年对全球700余个网站做的另一项调查表明:多数网站未给消费者提供足够的信息,62%的网站没有退换货或退款的说明,75%的网站未建立隐私权保护对策;还有,AOL公司因涉嫌阻止用户使用其他的ISP而被指控,EBAY因为妨碍消费者自由使用价格比较查询软件而被调查,等等。所有以上这些事实都反映出电子商务中消费者保护法律问题的重要性与多样性,那么,电子商务中消费者保护法律问题具体可能包括哪些呢?
  1、电子商务中消费者信息知情权的履行问题。我国《消费者权益保护法》第八条规定:“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”而消费者的这些知情权的实施,是与传统购物方式中的看货、了解情况、试用、讨价还价、进行交易、送货等一系列的环节相配套的,从而,这些环节在电子商务中,除送货外,其他的统统变成了虚拟化的方式,消费者与供应者并不见面,通过网上的宣传了解商品信息,通过网络远距离定货,通过电子银行结算,由配送机构送货上门,等等。那么,在这样的情况下,就自然产生了对于消费者看不到的商家与摸不到的商品的相关信息,如何保证消费者能充分获得并如何保证其其、真实可靠的问题。
  2、电子商务中消费者退换货的权利如何履行的问题
  我国《消费者权益保护法》第23条规定:“经营者提供商品或者服务,按照国家规定或者与消费者的约定,承担包修、包换、包退或者其他责任的,应当安照国家规定或者约定履行,不得故意拖延或者无理拒绝。”此外,在北京市关于消费者权益保护法的实施办法中,也明确规定了有关退换货的条款。然而,在电子商务环境下,《消费者权益保护法》及各相关法律法规所规定的消费者退换货的权利却遇到许多新问题,对于这些新问题似乎很难简单地适用原有的法律法规来解决。其中,数字化商品的退换货问题就非常典型。数字化商品的电子商务,包括音乐及影视CD、软件、电子书籍等,一般都通过线上传递的方式交易,并且消费者在购买这些数字化商品前,大多有浏览其内容或使用试用版本的机会,然而,若根据传统的消费者保护原则,消费者在通过线上传递的方式购买了数字化商品之后,又提出退货的要求,则很可能产生对商家不公平的情形。因为商家无法判断消费者在退还商品这前,是否已经保留了复制件,而消费者保存复制件的可能性又非常之大。所以,传统的消费者权益保护法中关于退换货的规定,在数字化商品的电子商务中,还需重新审视与斟酌。
  除此之外,与电子商务中消费者退换货的权利相关的问题还有很多,比如,在商品送货上门之后,如果消费者提出非厂商经销商与商品原因的退货要求,相应的配送费用应该由谁来承担?如果是因为网上的商品信息不够充分,致使消费者在收到货物后发现与所宣传的不完全符合或存在没有揭示过的新特点,能否视为欺诈或假冒伪劣等而适用双倍返还价款的处罚?如果由于商品本身的特性导致一些特征无法通过网络认识,消费者购买或使用后才发现,双方又无退换货的约定和法律法规依据,那么消费者能否提出退货的要求,是否会被视为违约?
  3、关于电子商务中对电子商店规范经营的要求。
  为确保消费类电子商务的健康发展,在赋予消费者保护自身合法权益的诸多权利的同时,对电子商店的规范经营提出全面的要求也必不可少。在这些要求中,不仅要考虑到技术安全性、充分揭示性,还应结合电子商务的特点,充分考虑消费者的隐私得到保障,售后服务充分兑现及广告宣传不含虚假成分。
  4、关于电子商务中消费者的付款能否作为预付款处理的问题。
  在一般的电子交易中,要经过十几个步骤才能完成一个完全的电子交易,这其中可以包括:消费者浏览网页、选择商品进行购买、提出支付请求、商家发出Wake up tick唤醒电子钱包、消费者发送初始请求给商家、商家发送初始应答及证书、消费者收到应答并发送购买请求、商家收到购买请求发送支付授权请求,支付网关收到授权请求、发送金融信息给金融机构、金融机构返回应答信息,商家处理授权应答并向消费者发送支付成功消息,等等。在这些过程中,往往是消费者支付款项在先,商家将货物送到消费者手中在后,而由于我国的电子商务存在安全性不高、支付体系不完善、送货系统效率不高等诸多问题,货物经很长的间隔送到甚至送不到都有可能发生。那么,在这样的情况,消费者的付款能否作为预付款处理就自然成了问题。因为我国《消费者权益保护法》第47条明确规定:“经营者以预付款方式提供商品或者服务的,应当按签约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息,消费者必须支付的合理费用。”
  5、电子商务中一些网上购物契约的效力问题。
  在我们进行网上购物时,很重要的一环就是要通过网络与商家签订相关的契约,这些契约内容一般已是商家事先准备好的固定的条款,我们可以称之为定型化契约。对于这些定型化契约,一方面,由于其合同条款已经固定,没有另一方的意思表示,所以在具体执行中难免会对契约的效力和约束力等产生这样那样的异议;而另一方面,由于其条款完全由商家制定,难免会存在一些有违公平合理、等价有偿原则的条款,比如类似无论商品有何瑕疵,消费者只能请求免费修理,而不能退货或求偿的条款等,这样,也就自然产生了消费者认为这些契约有违我国民法的基本原则而请求认定无效的异议。要解决这些问题,就需要我们对网上购物中定型化契约的效力及民法、合同法一些基本原则在网上购物如何具体认定等做出法律上的判断。
  6、关于电子商务中损害责任的承担问题
  无论是网上银行、网上购物、网上炒股还是网上服务,安全性、准确性和及时性无疑是最为重要的。尤其在我国电子商务发展的初期,交易安全性与准确性方面发生问题恐怕难于避免。不管错误或服务不能的原因是来自黑客袭击还是系统失误,也不管我们怎样遣责黑客或是抱怨软件的BUG不断,责任终归是要有人来承担的,那么应是商家承担风险呢,还是顾客自认倒霉?显然是一个非常敏感的问题。对于这一问题,从99年沸沸扬扬的计算机千年虫问题,直至今年年初拥有200多万用户的163电子邮局一段时间停止服务等事件,始终是人们关注的焦点。而这一问题在某种程度上的解决,就有赖于人们对电子商务中损害责任的承担问题在法律上有一些说法。
  7、关于电子商务中一些特殊行业的经营许可问题
  网络世界、虚拟社会;大千世界、无所不包,可是在电子商务网站以每天新增两个的速度递增的时候,在网上可以买到大如汽车、小到车票的东西的时候,各种林林总总的网站经营的合法性恐怕也就成了问题。这一问题曾先后在我国网上经营药品、音像制品、证券业务及发布新闻等领域出现,引起了社会各界及网站与投资者的普遍关注。应该说,这是一个非常敏感的问题,它直接涉及到众多网站的合法性与国家对电子商务管制的态度。而且,在目前电子商务的发展过程中,放松政府的管制、给企业以更大的活动范围已成为国际上的共识。然而,从另一方面来看,对于新闻发布、药品经营、证券、保险等需要国家政策允许及相关主管部门审批才能经营的行业,如果放松管制降低门槛甚至是完全放开(当然是在互联网上),则必然会带来一些混乱及有损消费者用户权益的情况,所以,究竟应如何掌握既为电子商务的发展创造良好的环境与空间又不至因其无序的发展对社会带来混乱与危害的尺度,看来需要相当完善的认识与成熟的把握。   

第二节:国外的相关情况
   1、欧盟
  欧洲联盟委员会(简称欧盟)在97年4月15日的《欧洲电子商务提案》中,从“电子商务革命”,“确保进入全球化市场:基本设施,技术和服务”,“建立一个有利的管理体系”,“促进有利的商务环境”等四个方面对欧洲电子商务的发展提出了建议。
  其中涉及电子商务中消费者保护的内容包括:消费者在自己家中购买商品服务会获得许多益处:较多的选择,购买之前容易得到详尽信息,购买价格可能较低。委员会在其“消费者政策优先的三年行动计划”中已经指出,信息社会的发展将给消费者带来利益。消费者需要对电子商务过程本身信任。电子商务中使用安全技术得到的“未信任”需要“心理信任”来补充。产业界、贸易部门和消费者组织应该共同努力来提高这种信任。如采取质量标注、发布比较报告、或由信誉商的银行、信用卡公司或网络经营者用其商标名对新服务进行认可等措施。
  要增强信任,也可以通过增加交易透明度(如明确供应商的身份、来历和债务等),最低限度要求消费者个人数据,明确所提供的信息的合法状态来达到。产业界通过长期遵守行为规范也可增强信任水平。理想情况下,在欧洲或全球范围内均需采用标注和遵守行为规范,以赢得消费者和商家的认可并避免产生新的障碍。本委员会鼓励建立广泛可接受的质量标注和行为规范来增加电子商务领域的信任。
  2、德国
  德国于97年6月13日通过了《信息与通讯服务法案》(INFORMATION AND COMMUNICATION SERVICES ACT)③ 对网络相关活动的服务提供人加以规范,并于九七年八月一日正式生效。
  在电信服务资料保护方面,虽然该法同意服务提供人可以提供电信服务目的而收集、处理或使用个人资料,但要求应先将其收集、处理或使用的方式范围、地点与目的告之服务使用人。若要作其他使用,则必须符合法律的规定,或经服务使用人的同意。同时,该法也赋予服务使用人撤销其同意的权利。在达成必要的目的后,所收集的资料即应删除,若传输与服务使用人有关资料与其他服务提供人时,也应告知服务使用人。
  在该法第八条与第九条,则修改了德国价格样本法与价格标示规则,以保护消费者。同时,该法还对价格标本办法中有关服务价格标示的规定有所修改。原则上,业者应在营业处所或给付提出地作有关服务价格的标示。该法特别修改了价格标示办法第三条第一项,规定屏幕显示亦为给付提出地。若给付由屏幕显示且为单位计价,对于持续使用的价格,则应以无偿的方式另外加以显示。
  3、美国
  美国政府电子商务工作组在其98年12月出台的第一份年度报告中,专门对消费者保护问题作了总结 :
  因特网消费者必须具有信心,在线提供的货物、服务和数字化信息都得到了正确的表示,他们将得到他们已经支付的东西,并且如果他们没有支付,那就会有追索。
  联邦贸易委员会至今为止通过采取40种行动,已经采取了反对引入歧途和骗人的进攻性的在线作法。联邦贸易委员会的策略也已经是促进消费者和商业教育的努力以澄清现存规章在在线行为中的应用。就绝大部分而言,联邦贸易委员会已经提示了以高科技的外表打扮的过时的骗局,并且,已经发现有足够的法定权威来调查和执行从事于非法在线行动的被告。
  在因特网上的大多数买卖者存在于美国这样的环境里,确定什么样的消费者保护法律适用一种给定的交易是一件相对而言很直截了当的行为。然而,假定因特网上国家之间的边界消失以后,消费者保护的焦点就必须转移到全球范围内的活动场所。
  在下一年里,各联邦局为了保护消费者将主动寻找机会进行全球合作,并且仍将就这个问题进行双边和多边讨论,涉及消费者代言人,工业界以及来自政府的代表。这些讨论作为因特网上商务的奠基石,用于促进真实而准确的宣传,支持和扩大现存广告工业的自我调节能力,并保证机制到位,以保护消费者远离虚假的、骗人的或者欺诈性的在线行为。
  为了保护在线消费者,全球社会必须解决复杂的,涉及法律的选择以及司法权限的问题――如何决定虚拟交易在哪里发生了,并且适用于什么样的消费者保护法律。   

第三节:关于电子商务中消费者保护问题的分析与建设
  1、关于电子商务中消费者的信息知情权的实现问题
电子商务的特殊形式使得交易双方的交易方式发生了根本的变化,也使得我们必须对原有商务中消费者了解商品商家信息及商家发布商品信息的方式进行相应的变更,并试图建立一种在电子商务的环境中有利于保护消费者合法权益的信用体系,以确保消费者在电子商务中知情权的实现。即我们可以从两个方面着手:
  (1)建立电子商务中有助于保护消费者的信用体系。从计划经济到市场经济,我们就需要建立信用体系,因为市场经济是一种更为开放、更需要法制与监督机制的经济;而从市场经济再到网络经济,我们就更需要建立完善的信用体系,因为与网络经济与市场经济相比,又是一种更为开放与灵活的经济模式,开放与灵活带来更大的市场与更多的商机的同时,也必然带来更高的风险,而面对种种风险与不确定因素,显然光靠商人的自觉是远远不够的,这就需要我们建立完善的法制体系与信用体系,法制体系有事后解决的作用,而信用体系却往往能达到事前预防,所以在网络经济与电子商务中,建立完善的信用体系的紧迫性与重要性已被越来越多的人所认识。而建立完善的信用体系的作用在消费者保护方面就更为重要,可能也是消费者辩识商家的唯一有效途径。
  完善的信用体系可以包括企业的基本信息、资质证明、产品信息与证明、交易情况与信用状况等,而还有一部分最为重要的,就是有关权威部门的认证,其中可以包括CA管理部门颁发的一些认证及工商管理部门出具的一些认证。在这方面,北京市工商银行行政管理局就已作出了许多探索性的工作。④比如,他们试行了网站备案登记制度,由网站所有者根据工商部门的要求提供网站的备案登记资料,领取并安装电子备案登记标识以供消费者查阅辩识。备案登记材料由两部分构成,一是法人的基本情况,一是网站的基本情况,由网站所有者对所提交材料的真实性负责,工商部门采取不告不理的作法,由全社会监督材料的真实性。经材料提交后,网站可获得工商局颁发的电子商务标识“红盾”,该标识将安装在网站的首页,任何人点击红盾就可以得到当前网站的登记备案材料,如果发现网站存在违法问题,可以通过继续点击“红盾”进入网上投诉平台,实现对违法网站的在线举报。
  (2)完善我国《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律法规,建立电子商务环境中有助于保障消费者知情权的法律体系。
  在我国的《消费者权益保护法》与《产品质量法》中,与消费者的知情权有关的法律法规除我们上面曾提到的消法第八条外,还包括消法第十八条:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用产品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”以及《产品质量法》第十五条:“产品或者其包装上的标识应当符合下列要求:
  (一)    有产品质量检验合格证明;
  (二)    有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;
  (三)    根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的,相应予以标明; 
 (四)    限期使用的产品,标明生产日期和安全使用期或者无效日期;
  (五)    使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,有警示标志或者中文警示说明。
  那么,结合电子商务的一些具体特点,就有必要对上述法律规定作出一定的修改或补充规定:第一,承认通过网络等方式披露商品信息与企业信息属于合法披露信息的方式之一,在符合一定条件下的网上信息披露,可以作为消费者已被告知的依据。比如,台湾的消法施行细则第九条就对商家的一些披露规定:“不限于书面,其以放映字幕、张贴、牌示或其他方法表示的,亦属之。”第二,在承认通过网络等方式披露商品信息与企业信息属合法披露信息的方式之一的同时,对信息披露的具体形式和要求也可作出具体的规定。因为在网络上同样的信息披露其效果可能迥异,比如将信息放在网站的主页上与放在网站的经多次链接才能到达的主页或其它网站上的效果肯定会有很大的不同,而有时因网上“塞车”等原因,这个经多次链接的主页或其他网站可能要很长时间才能到达或根本无法到达。第三,结合我国产品质量法第15条对产品或产品包装的要求,进一步探讨在电子商务环境中如何落实相关要求的问题。因为我们知道,电子商务中对产品的宣传可能与其包装或说明中的信息不完全相同,而产品质量法的该条规定目的在于使消费者购买该商品前或购买后对与商品的相关信息有充分的了解,那么如果这些信息只存在于包装上或说明中,在电子商务中消费者恐怕就只能在购买后才能知晓这些信息,很容易造成消费者权益的侵害。所以有必要在相关的补充规定中对产品质量法第15条提出的要求如何在电子商务中落实进行明确的说明。第四,与电子商务带来的管辖范围无限扩大相关,在电子商务环境中,如要落实产品质量法第15条的第二款:“有中文标明的产品名称、生产厂名和厂址”,还会有一定的难度。因为在电子商务中,消费者和商家可能都是国外的,那么对于中国消费者去国外站点购买产品,我们就很难再要求网站标明中文产品名称等。
  2、关于电子商务中的退换货问题
  首先,结合前面的分析,我们认为,对于数字商品,除非信息不完全或有严重错误或含有病毒等破环性程序,一般情况下,消费者不应再要求退货,否则容易造成对商家不公的结果发生。其次,对于电子商务中退换货的相关费用应由何方承担的问题,我们认为,如果双方没有特殊约定的,在网站承担配送并没有额外收费的情况下,可以认为配送费用已含在产品的价格之中,相应的退换货费用也应由网站承担,而在第三方配送的情况下,退换货的配送费用是否应由网站承担就要看产品是否有质量问题及商家是否违约,具体依据是我国产品质量法的第28条和消费者权益保护法的第45、46条。如我国的消法第46条规定:“经营者以邮购方式提供商品的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回货款;并应承担消费者必须支付的全部费用。”
  3、关于电子商务中对电子商店的规范经营问题
  我们认为,电子商店的规范经营可以从以下几个方面着手:
(1)电子商店身份资料的提供:电子商店应在网页上以明显且消费者易于取得的方式,诚实且完整提供电子商务业者的身份信息,以利于消费者辩识及确认商家的身份。如:商店登记名称、负责人姓名、电子商店的主营地址、电话及依其行业特性依法应向消费者公布的事项;
(2)电子商店提供完整的交易条件及信息。电子商店应依据充分提示的原则,向消费者说明交易条件等相关信息,如:商品的种类、性质、价格、消费者应支付费用总额与内容,付款方式、保证与售后服务、货物寄送方式等。若交易价格或条件设有期限、数量等特别限制的,应在交易之初明确告诉消费者,同时应在网页上公布申诉的渠道,如电子邮件、传真、电话等;
(3)电子商店对消费者应履行的责任。包括对消费者发送确认合约成立的通知与向消费者承诺的保障,如退换货条件、售后服务、在合理的期限内保存交易资料等;
(4)网络广告与宣传方面的规范。电子商店应承诺广告内容的真实、具体、明确及适当,拒绝刊载色情、暴力等违法广告。寄送电子邮件时,应写明尊重消费者的自行选择权,消费者要求停止寄送时,应立即中止电子邮件的发送;
(5)尊重消费者的个人资料及隐私权。电子商店应于网页上明确向消费者提示关于消费者个人资料的收集方式(如Cookie,客户资料表单等)以及收集个人资料的使用目的,承诺只在所提示的使用目的下使用消费者个人资料,并在未经消费者授权的情况下,不提供给第三人;
(6)提供安全的付款机制及交易环境。电子商店应提供给消费者至少一种当前科技下安全可信赖的合法付款方式,同时在技术与管理方面,应确保交易环境及信息系统的安全性;
(7)其他。如在网页上标明商标并定期进行检查等。
  4、关于电子商务中一些特殊行业的经营许可问题
  在电子商务的发展初期,确实出现了似乎网上做什么都没人管的现象,似乎所有的法律法规与管制在网上都不适用了,互联网成了“避风港”与“自由王国”,在网上做什么都可以。而遣憾的是,有人认为这就是电子商务,是电子的没有管制的商务。一旦出现任何形式的管制,就叫喊是不懂新经济的发展规律,好象有冒天下之大不韪之嫌。那么,我们不禁怀疑,这样的人发展电子商务,其目的是真想发展网络经济,还是打着发展新经济的幌子搞政府主义呢?在电子商务发展初期出现法律的空白与管制的盲点完全是可以理解的,但我们认为,这绝不意味着永远就要这样,或电子商务就应该这样。我们之所以发展电子商务,是因为电子商务有着传统商务形式所不具备的虚拟性、跨越时间地域性、便捷性、量身定制性及优化资源配置等属性,而绝不是因为电子商务是没人管的避风港才发展电子商务,或者说,一个企业要从事电子商务,那么就要发展能充分发挥电子商务的这些优势的商务模式或将这些优势与传统经济相结合,而绝不是要将传统的经济模式原封不动地搬到网上就算是完成电子商务了。如果我们拿比较流行的“水泥+鼠标”的说法举例,那就是电子商务不是简单的做一个水泥的鼠标或把鼠标放在水泥里,而应是一种既是鼠标、又是水泥,你中有我,我中有你,互动发展并兼具二者之长规避二者之短的发展模式。当然,新的商务模式既然具备新的特性,客观上也要求我们遵循其规律制定一些新的管理模式与方法,比如CA认证机构的建立、信用体系的建立、财税金融联网等,而绝不是有些人简单理解的不要一切管制。而我们认为,管制不应因网上和网下而有不同,如果网上可以放松管制,那么我们就会认为管制本身有问题,也就自然会得出为什么网下不可以同样放松管制的结论。
  此外,我们认为,我们之所以对药品经营、广告发布、保险、证券、新闻发布、拍卖等行业的经营实行特殊的许可,是因为这些行业涉及人民生命财产及国家安全,或这些行业的经营需要特殊的资质条件。试想,一个完全没有医药知识的公司去经营药品网站,一个两三个人、几万元钱的公司去经营网上保险,不仅是误人子弟,完全就是自毁前程。而这些行业的重要性和资质要求与网上经营还是网下经营不仅没有十分本质的联系,反而是在网上要比网下对这些资质条件的要求会更高,因为显然网上经营中的风险要此传统经营中的风险大并且广泛。
  5、关于电子商务中损害责任的承担问题
  在电子商务中的损害责任中,可能涉及到的责任方主要包括因特网接入服务提供者、电子商店、计算机软件硬件设备提供者、消费者或交易方的误操作、第三方责任(如黑客入侵等)及不可抗力等六个方面。
  在由于交易者或消费者的误操作引起的问题与责任方面,我们认为,在并非出于消费者或交易者主观故意的情况下,同时消费者或交易者又及时采取了挽救的措施,就可以考虑适当分担这种责任。如美国统一商法典第118条B规定:在提供消费者信息的自动化交易中,消费者对于电子错误所产生的电子信息,若该信息并非消费者想要其产生,同时消费者又满足了一定的条件,则该消费者对该信息不负担责任。该条件为:(1)消费者在知道信息错误或他方当事人使用该信息时,以善意通知他方当事人有关此项电子传输错误,并告知该信息并非其所欲为;将其所获的由他方当事人所提供的所有信息复制品交还他方,或根据所获他方当事人的任何合理指示,交还或销毁所有重制物。(2)消费者并未采用该信息获利,亦未使第三方获利。
  在由于第三方(黑客等)造成的损害方面,我们认为,一般情况下,服务或交易的提供者应承担责任,因为这些应属于其必须承担的商业风险的一部分。就象在现实生活中,银行被被抢不能要求储户与其合分担损失一样。
  在由于软件或硬件产品而造成的损害方面,硬件一般可以适用产品质量法,而软件的产品质量责任则较为复杂。因为软件是一种实用工具,人们获取其目的是要把作为工具使用,一方面,软件的质量好坏直接影响其用户的使用过程和使用后果,另一方面,软件的制作过程是软件人员进行脑力劳动的过程,具有不直观性,软件开发者对于软件制作质量的控制监督相当困难。还有,软件的价值与其可能的责任不成比例,再加上盗版等问题,都使得软件的产品质量责任成为了一个复杂的问题。软件供应商的软件质量责任通常有一定的时间限制,并且只限于直接责任,即修改排除程序中的错误,最多无非是退款,而对于软件的使用后果而造成的损失,即间接责任,实际上是通过贸易合同加以规避的。这样,我们就面临计算机软件是一种技术产品还是技术服务,能否适用产品质量法的问题。比如,在德国99年关于解决计算机2000年问题的一些规定中,就明确表示软件并不视为产品,不能适用产品质量法。而在美国99年与计算机2000年问题相关的一系列案例中,法院也基本上都是按照双方的合约来裁判的。那么,具体到我国,软件能否适用《产品质量法》呢?我国《产品质量法》第2条第2款规定:“本法所称产品是另经过加工、制作,用了销售的商品即可视为产品。所以,我们认为,在我国,只要是随软盘、光盘等硬件销售的软件,在适用产品质量法上,不应存在法律障碍。
  在电子商店应承担什么样的产品质量责任方面,同样面临与软件销售商类似的问题。因为电子商店如销售的是数字商品(专门从事网上销售)或提供授权使用或服务,也会面临能否适用产品质量法及适用什么样的产品质量责任问题。那么就目前的情况来看,我们认为,可能还需要依靠双方面的合约来判定。
  在因特网接入服务者的责任方面,因本书有专章论述,在此我们就不另作分析。
  6、关于电子商务中网上契约的相关问题。
  契约是保障当事人各方权利义务得以实现的有效方式,网络世界与电子商务中亦然,具体到网上契约的效力问题,与一般合同相比,问题主要来自于两个方面,即以电子文档方式存在的契约的效力如何及通过网络以双击“同意”键的方式定立的合同是否具备承诺的要件而可以合同对双方产生约束力的问题。
  在美国的一个案例中,原告HOTMAIL认为被告VAN MONNEY PIE公司利用原告的电子邮件帐号散发未经许可的电子商业广告信件(SPAM),并在信件上附有HOTMAIL的商标的行为造成违反契约、商标淡化而提起诉讼。在HOTMAIL中,所有使用者必须接受禁止通过HOTMAIL提供的服务从事散发SPAM的服务条款,该契约以双击同意键的方式成立后来,法院据此判定该契约有效及被告违反了该契约。
  对于通过网络双击同意键方式定立的合同是否具备承诺的要件及合同的效力问题,我们认为,这种契约可以归为定型化契约(即合同的内容由一方确立,另一方只有选择签与否的权利,没有修改合同条款的权利)的一种,与软件销售中经常使用的拆封契约(不仅属于定型化契约,当事人在拆封前往往无法知道合同的内容)十分类似,虽然国外法院在有关拆封契约的案例中有着不同的判决,但也基本承认了其应具备的承诺的效力。而网上契约则更进一步,当事人在签约时完全可以了解合同的内容,所以,对于以这种方式成立的网上契约,如果其具备了合同成立的要件,并且符合我国民法中诚实信用、等价有偿的原则(因为在这类契约中,往往存在违背这一原则的情况,如有的电子商店提出的无论商品有何瑕疵,消费者只能请求免费修理,而不能退货或求偿等条款),则不应仅仅因为其承诺方式的特殊性而否认合同的效力。
  此外,对于定型化契约的效力,还应符合下面的一些条件:
(1)、原则上,消费者必须在最初接触商品之前或之际,有机会查阅定型化契约,并以明示同意或以其他类似方法表示同意。⑤ 而在台湾的有关规定中,更是加上了相应的审查期间。比如,其消费者权益保护法第十一条规定,企业经营者与消费者定立定型化契约前,应在30日以内的合理期间,供消费者查阅全部条款内容,否则,该条款不构成契约的内容,但消费者可以主张该条款构成契约的内容。
(2)、消费者表示同意,应以明示或其他类似方法表示。单纯的未反对的表示仍不足以认为消费者已同意该条款。⑥ 
(3)、只要能提供相对人合理查阅的机会,并经相对人明示同意接受,则无论是传统的拆封授约还是网上契约,都应可以生效并约束契约相对人。但如果契约的内容非相对人所能预见,且有不合理规定,则属突袭性条款。由于相对人并未就此表示同意,自然无法约束相对人。
(4)、定型化契约的条款应放置于消费者易于查阅之处,否则不应构成契约的内容。如契约条款放置在网页上非常难以察觉的角落,或使用了多次的链接,使消费者非常难以进入等。
(5)、定型化契约中违反公平原则的主要情况包括:当事人间给付与对待给付明显不相当;消费者负担了非其所能控制的风险;消费者违约时,负担了不相当的赔偿责任等。

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