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域名的法律问题及立法对策
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 随着因特网(Internet)的迅猛发展与广泛运用,使得传统的有纸贸易逐步向现代化的无纸贸易——电子商务发展,因特网是企业进行电子商务必不可少的媒介,而如果要在网上进行不见面的交易,企业必须拥有一个自己的网络名称——域名。作为一种全新的网上资源和商战热点,域名抢注的纷争近二三年来频繁发生。其原因主要在于用户和管理者对域名这一新生事物的法律性质缺乏必要的了解,对其注册与使用行为的法律性质分析尚不够深入,同时也缺乏相应的法律规范来调整。本文旨在探讨有关域名的法律问题及其立法对策。
 
  一、域名的作用
 
  从因特网的管理角度看,域名就是因特网主机的地址,由它可转换为该主机在因特网中的物理位置。但随着因特网中商业活动的急剧增加,域名的实际意义已经远远超出地址的作用。主机都是有所属单位的,所以域名也就是主机所属单位在网络空间中的永久地址和名称。对于企业来说,它就是企业通过互联网进行销售、宣传等活动的标识,与人们经常使用的企业名称和商标具有类似的作用。实际应用中,许多企业都是以其名称或主要产品的商标作为域名的。当然,有很多是使用缩写的形式。这样,人们在因特网中就很容易找到该企业的主页,查询到有关的商业信息,增强该企业的竞争力。因此,尽管域名尚未被明确赋予法律上的意义,但它实质上是类似于企业名称和商标的一种工业产权,是网络中重要的无形资产,蕴含着很高的商业价值。甚至可以说,域名将成为“下世纪商业信息空间一个重要的“‘制空权’”。
  域名的命名由4个部分组成,其中最右边的组成部分称为最高层域名,或称顶级域名,以两个字母表示世界各国的国名,另外有6个以3个字母命名的顶级域,其中COM(商业机构)、ORG(事业机构)和NET(网络服务机构)作为国际通用顶级域名,因其影响范围大,尤其是COM,在它们下面注册的二级域名最具商业价值。另外3个用在美国表示行业。
 
  二、域名的抢注问题
 
  注册域名与注册商标和企业名称的规则相似,采用抢先原则和唯一性原则。在美国,因特网管理机构并不审查也难以审查注册单位的相关情况,并且允许一个单位注册多个域名,不受限制,注册一个国际域名的代价仅为开户费100美元,每隔两年再交50美元,由此导致了一些恶意抢注域名和囤积域名的现象。特别是有人专门在国际通用顶级域抢注知名企业名称和驰名商标域名,以此作为一种敲诈勒索的手段。据报道著名的美国麦当劳公司就曾被人抢注了域名,最后竟花了800万美元从抢注者中把域名买了回来。
  我国也有大量企业名称和商标被国外企业抢先注册为域名的案例。有个海外企业在COM中注册了340多个域名,几乎组成了中国知名企业和商标的名录。为了进行补救,可以采取一些技术性的措施:注册相关性域名,或者在中国顶级域CN下注册本企业名称或商标的域名等,而很少有企业去通过法律手段主动争取被“抢注”的域名。这常常使得商家陷入非常被动的局面。在美国,已有因域名侵犯商标权而通过司法裁决的案例。但我们到国外去打官司,旷日持久,劳民伤财,也不现实。实际上,采取上述一些补救措施,不理会恶意抢注的敲诈,使囤积大量域名者自己遭受经济损失,也不失为一种对策。但解决抢注域名问题的根本措施,还是加强管理,加强法制,所以,必须尽快统一对于域名的法律性质的认识,完善关于域名的相关法律法规。
 
  三、域名的法律性质
 
  概括来说,有关域名的法律问题主要包括两类:一类是域名本身的法律性质问题,它涉及到域名与商标、厂商名称(商号)、原产地名称等的关系问题;另一类是域名注册行为的法律性质问题。诸多文章讨论的问题均没有超出这个范围。
  首先研究域名的法律特征。域名的法律特征在很大程度上取决于它的技术特征,其主要内容包括:(1)标识性。域名产生的基础是为了在因特网上区分各个不同组织与机构,即计算机用户。正如人以自己的名字来相互识别一样,在因特网上不同的组织机构是以各自的域名来标识自身而相互区别的。(2)唯一性。为了保证域名标识作用的发挥,域名必须在全球范围内具有唯一性。由于域名的命名具有一定的规范性, 同时它又与IP地址等价,可以具有高度的精确性,在此技术保障基础上域名便具有全球唯一性,每个域名都是独一无二的。这是域名标识性的根本保障。(3)排他性。由于因特网是覆盖全球的,使用范围的广泛性决定了域名必须具有绝对的排他性。在因特网上使用域名必须先申请注册,申请注册遵循“先申请先注册”的原则,即只有欲申请注册的域名不与已注册的所有域名相同,才能获得有效注册,一旦获得注册,它就必须排斥此后欲申请注册的与此相同的域名。可见,域名的排他性是其唯一性的进一步延展和必要保证。域名的唯一性是全球范围的,因此其排他性也必须是全球性的、绝对的。
  根据域名的上述法律特征,我们可以看到,它与商标、厂商名称(商号)在法律上有着一定的联系与区别。
  (一)域名与商标
  商标是区别商品或服务的标志,使用在相同或相似种类的商品上,并且必须具有显著性,从而发挥识别商品的功能,在这一基础功能上商标又派生出表示商品来源或出处、促使商品生产者和经营者保证商品质量和广告宣传等三大功能。无疑,商标和域名都有一定的标识性和排他性,并且都具有广告宣传的功能,这是它们的共同之处。它们的区别主要有:(1)两者适用的对象不同。商标是用来标识商品的,只能用在商品上;而域名是用来标识计算机用户的,计算机用户不是商品。(2)两者具有标识性的基础不同。商标标识性源于其显著性,而域名的标识性则是由它的唯一性所保障的。(3)两者具有的排他性的基础不同。已注册的商标在不同种类的商品(或服务)上,或在申请注册的地域范围之外,或是超出注册的有效期使用就不具有排他性,商品种类、地域性和时效性是商标排他性的依据,并且这种排他性是相对的。已注册的域名从理论上讲,只要按时缴纳少量维护费就可以在全球范围内无限期地与所有已注册或将注册的域名相排斥,既无地域性也无时效性。唯一性和先申请先注册原则是域名排他性的基础。(4)两者取得的原则不同。域名采取注册在先原则,不先注册就不得在因特网上使用。商标取得的原则因国家而异,有的国家采取注册在先原则,有的国家采用使用在先原则,有的国家采取折衷方案。
  (二) 域名与厂商名称(商号)
  域名和厂商名称(商号)都可用以区分不同的公司,具有一定的标识性和排他性,并且从理论上讲,这种标识性和排他性都是无限期的。另外,一般来讲域名和厂商名称(商号)都以注册或登记为前提。这是它们的共同之处。它们的主要差异在于,厂商名称(商号)的标识性和排他性要受到地域范围的限制,具有地域性,而域名的标识性和排他性则无此限制,它是全球性的,因而是绝对的。另外,从直观上看,厂商名称(商号)一般采取文字的形式,域名则可以以电子数据的形式存在。
  由此可见,域名因其特有的法律特征而与商标和厂商名称(商号)存在很多相同和相异之处,这一点已成为许多学者的共识。但是在域名的法律性质上大家的观点各不相同。如,有的认为,域名作为企业在电子空间的标志,不仅具有无形资产的属性,而且具有一般的电话号码所不具有的知识产权的属性[3];有的认为,域名是一种可以集商号、商标为一体的全新的知识产权客体[4];有的从域名的商标效应方面考虑[5];有的将之归入商誉[6];有的明确列为与商标、商号并列的商业标记权[6];有的侧重于探究域名的唯一性和作为相对有限的资源稀缺性,以此说明其无形价值与知识产权的内在关联[7]。这些都是很有启发意义和学术价值的探讨。
  由于域名与商号、商标有着必然联系,一些学者认为其是传统意义上的知识产权在电子空间的自然延伸;而又由于域名的法律特征与商标权等传统知识产权的法律特征有着重要的差异,并且不具有这些知识产权所固有的时效性和地域性;因此笔者较为支持的观点是,在法律性质上域名是与传统知识产权有关又没有必然联系的一种全新的权利的客体。这种权利可以暂时称之为域名权,它是一种区别于创造性成果权的识别性标记权,属于较宽泛意义上的知识产权。组织或个人据此域名权有以自己合法拥有的商标、商号等注册为域名的权利,他人不得以相同的字符组合作为域名注册。
  三、域名注册行为的合法性
  域名注册行为的合法性问题是域名问题的核心,事实上,诸多的纠纷主要就是围绕它而展开的。
  前文已经指出,域名作为某一经济组织或社会组织的在因特网上的重要标识,具有很高的商业价值。域名拥有者可以在它上面建立自己的主页(Home Page)或电子信箱(Email),用来发布信息,介绍自己的组织、商品及服务,也可以接受别人的信息,是网络信息交流中不可缺少的工具,具有一定的广告宣传功能,这是域名最重要的派生功能。
  域名具有与商标相似的标识和广告宣传两大功能。但是,域名功能的发挥则取决于域名使用者的行为。正因为如此,在先注册域名行为合法性的判定就成为一个复杂的问题,需要作具体的分析。域名注册行为大致可以分为三类情况:(1)在先注册的域名无明显特征,是注册用户首创的名称,既不是有关组织机构已注册的商标、厂商名称(商号),也不是有损于有关国家、社会公共利益的名称。在这方面,《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第2章第11条6项否定性规定就包含了域名命名的限制原则。显然,这类在先注册域名的行为不具有社会危害性,不会侵害他人的合法权益。行为者一旦合法注册后,就拥有域名权。(2)在先注册的域名是自己的厂商名称(商号)或其缩写,或者是自己合法拥有的商标等。这类在先注册域名的行为是行为人自己拥有的厂商名称权、商标权等的进一步开发和利用,是对自己域名权的合法行使,不具有社会危害性,不会构成侵权,事实上,大量域名注册采用的都是这种办法。(3)在先注册的域名是他的商号、商标或其缩写等。这类在先注册行为潜藏着一定的社会危害性。具体情况又可分为两种:一种是善意的行为,行为者既非故意,更非恶意,在先注册的域名与他的名称、商号、合法拥有的商标名称或其缩写等相同或相似,比如,在使用英文缩略语时产生的巧合情况;另一种是恶意的行为,行为者利用因特网管理机构构过分强调技术性的特点,特意以他人的名称、商号、合法拥有的商标或缩写等作为域名进行抢先注册,并以此来达到获取不正当利益的目的。
  成为新闻热点的所谓“域名抢注事件”就包含在上述第三类情况中,并且指的主要是其中的恶意行为。显然,国际上有关的司法判例针对的也正是这类行为中潜藏着的社会危害性。但是,它是否就此构成侵权,我们还要作进一步的分析。
  对于善意的行为,这种情况一般不构成侵权。但是,如果该域名巧遇的是行为人应当知道的驰名商标,这一行为就构成侵权。“国际联网专门委员会”(IAHC)在1997年发布的一份文件中就曾建议,国际驰名商标所有人有权请求由世界知识产权组织管理的“域名异议管理委员会”裁决撤销抢注者的域名。当然,这一情况下,如果行为人在网址发布的信息没有损害被侵害人,行为人可以免除责任;造成损害的,可以适当减轻责任。
  对于恶意的行为,又可以分为两种:一种是只抢注域名而不使用,想通过转让来牟利的行为;一种是抢注域名后使用它来从事不正当竞争活动的行为。对于前一种情况,美国联邦法院1997年初曾有判例,对注册域名却不加使用而想藉此牟利的行为,违反了联邦《反商标淡化法》,构成对驰名商标显著性的“淡化”,因此给予撤销。这种以抢注域名为手段牟利的行为,妨碍了域名权人在因特网这种新兴媒体上进一步利用其商标、名称等,从而大大降低了其商标和名称的宣传广告价值,具有一定的社会危害性,是一种不合法的行为。对于后一种情况,在不正当竞争活动案例中,不同的国家有不同的司法判决。如英国法院作出的Harrods判例认为,被告用抢注的域名宣传与原告相同商品的行为构成“商标侵权”,判决要求在美国的互联网域名注册机构撤销抢注者的注册,该美国机构一个月后执行了这一判决。而在美国Kaplan案的仲裁裁决中,被告“普林斯顿评论”用“Kaplan”作为域名,做了对比他与原告斯坦利·卡普兰(Stanley H Kaplan)两家服务优劣的广告,而被责令放弃“Kaplan.com”的域名。总之,通过抢注以阻碍别人使用其厂商名称(商号)、商标等为域名进行注册的行为,妨碍了他人与潜在客户的联系,使他人丧失了有利的商机,构成了对他人利益的侵害,不仅侵犯了他人的厂商名称权(商号权)、商标权等,而且侵犯了他人的域名权,也是一种不合法的行为。
  四、国际组织的有关解决方案
  鉴于目前还没有明确的国内或国际的知识产权法来保护域名,这种“无法” 状态会妨碍全球电子商务的进一步发展。由于因特网系统管理制度的特殊性,如今要改革这种制度,建立合理的、稳定的、兼顾全球各区域和各国或地区利益的、商业性的域名管理新体系,单靠因特网发源地——美国一家的行动是不行的。国际上的许多组织也在针对此方面的问题作着不懈的努力,其主要解决方案有:
  (一)《通用顶级域管理操作最终方案》
  1996年11月,由因特网协会(ISOC)、因特网分址当局(IANA)、因特网结构委员会(IAB)、国际电信联盟(ITU)、国际商标协会(INTA)、世界知识产权组织(WIPO)等6个国际组织共同发起成立了一个国际特别委员会(IAHC),其任务是根据公正、公平、公开的原则管理因特网的顶级域名(TLD)。IAHC将顶级域分为三类。第一类为国家域名;第二类为国际域名,即INT,代表各种国际组织;第三类为通用域名(gTLD)。此外,作为历史遗留问题,EDU、MIL和GOV属于特殊域名,仍然沿用。
  为了缓解用户不断增加带来的压力以及域名抢注问题,引进域名竞争机制,淡化原有的垄断,IAHC于1997年2月4日发布了《通用顶级域管理操作最终方案》,在原有的3个通用顶级域名COM、ORG和NET的基础上,又增加了7个新的通用顶级域名,即FIRM(企业、公司)、STORE(销售货物的企业)、NOM(个体或个人)、WEB(与WWW有关的单位)、REC(娱乐机构)、INFO(信息服务机构)和ARTS(文艺机构)。并将增设28个域名注册登记处,均匀分在世界各地区。
  鉴于目前没有国际通用的商标法律,所以有关商标和域名的争议找不到一个各方均可接受的组织来裁决,加之电子商务飞速发展,在分配域名时很难预测域名与各国商标法的冲突,IAHC制定了几项对策,以求减少争议[8]。其中包括:
  (1)在通用顶级域名(gTLD)下面申请二级域名时,必须提供有关申请者的详尽资料以及选择域名的想法意图,以备发生纠纷时使用。申请表格必须要有签名,电子形式的申请表要有有效的数字签名。
  (2)年检制度。为防止(占用域名后)敲诈勒索和减少域名浪费,二级域名每年必须续签一次,发 现空占的域名将予以取消。
  (3)60天的公开公布期。所有的gITD登记处在将一个二级域名分配给申请者之前,应当将申请表公开公布60天,以利于有可能发生冲突的商标拥有者提出申诉。
  (二)《因特网域名系统通用顶级域谅解备记录》
  1997年5月1日,由国际电信联盟发起召开了“关于发展的稳定因特网域名注册系统”会议,来自世界各国和地区的150位代表联合签署了《因特网域名系统通用顶级域谅解备忘录》。人议认为,通用顶级域名是国际共有的公共资源,不应由一国垄断,应引进竞争机制,建立全球共同参加的多边管理模式。《备忘录》对 因特网域名系统的政策、结构和运作方式提出了一个总体框架,其内容包括对域名系统(DNS)、顶级域名、二级域名、通用顶级域名、域名登记、登记实体、登记协会等的定义,以及对域名登记工作的管理、监督、保管、仲裁等机构作出的一系列规定[9]。其中涉及域名登记和处理纠纷的内容主要有:
  (1)成立通用顶级域名登记理事会,对顶级域名登记人的资格、权限及域名的分配进行管理。
  (2)成立域名管理仲裁委员会。由世界知识产权组织仲裁和调解中心确定成立互联网争端仲裁小组的步骤,但世界知识产权组织的工作人员不得参加由个人或公认的专家组成的独立仲裁小组。
  (3)新的域名注册仍采用“先到先服务”的政策,谁先注册,谁先拥有,但增加了60天的争议期,若在60天没有异议,此注册即可生效。
   五、我国的现行的域名管理办法
  为了加强对互联网络域名的管理,我国于1997年5月30日发布了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》和《中国互联网络域名注册实施细则》。作为我国首部关于域名管理的行政规章,该域名管理办法明确规定:
  (1)国务院信息办及其常设机构——中国互联网络信息中心(CNNIC)是我国互联网络域名系统的管理机构;(2)凡在中国境内注册域名,应当依照该办法办理;(3)CNNIC负责管理和运行中国顶级域名CN及CN以下的类别域名和行政区域名这两种二级域名,并采用逐级授权的方式确定三级以下(含三级)域名的管理单位;(4)域名注册申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织,不是独立法人的单位和个人不能申请域名;(5)在顶级域名既定的前提下,CNNIC负责建议二级域名的增设、撤销、更名,并由国务院信息办批准公布,三级域名必须根据命名原则申请注册;(6)域名注册申请人根据法定程序申请,并对其选择的域名负责,在其了解的范围内,保证不侵害任何第三方的利益;(7)按照“先申请先注册”的原则受理域名注册,不受理域名预留;(8)各级域名管理单位不负责任何与注册商标或者企业名称引起纠纷的处理及其法律责任;(9)注册域名实行有偿注册和年检制度,可以变更或注销域名,但不许转让或买卖;(10)当某个三级域名与在我国境内注册的商标或企业名称相同时,若注册商标或企业名称持有方未提出异议,则域名持有方可继续使用其域名;若有异议,则域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务,此后自动停止,其间一切法律责任和经济纠纷与各级域名管理单位无关。(11) 在中国境内接入中国互联网络,而其注册的顶级域名不是CN,比如是某个国际通用顶级域名或某个外国域名,也必须在CNNIC登记备案。
  六、我国对域名问题的法律保护对策
  从国外的司法实践来看,仅仅依靠所谓的管理办法对域名的保护和域名纠纷的解决是很有限的,因此至少在一段时期内,对于域名问题还是应该依靠法律手段加以解决。但是,对于各种侵权行为,各国由于立法的差异而对侵权内容的认定各不相同,采取的保护办法也因此有很大的差异。所以,我们只有立足国情,与国际相协调,修改和完善我国现有相关法律,才能对域名权加以有效的保护。目前世界各国均没有颁布有关域名保护的专门法律法规,我国在这方面的立法对策可以借鉴外国的经验,在与域名权有关的各种知识产权法律作出相关规定,从而为域名权的保护提供法律依据。
  目前,一些学者已经就保护域名权方面对我国立法工作提出了修改建议:(1)针对善意在先注册他人驰名商标和恶意抢先注册他人商标为域名而不使用的行为,可以采取扩大对我国《商标法》第38条第4款的司法解释的办法来加以制止,在《商标法实施细则》第41条中新增一款,即第4款“在先将他人注册的驰名商标在国际互联网上申请注册为域名的”,明确将这种行为列入侵犯注册商标专用权的禁止性规定中,这样的今后发生与注册的驰名商标有关的域名权的纠纷时就可以有法可依。(2)针对善意在先注册他人厂商名称(商号)行为和恶意抢先注册他人厂商名称(商号)而不使用的行为,可以扩大对《企业名称登记管理规定》第27条的解释,将域名抢注行为明确列入“其它侵犯他人企业名称专用权的行为”中。一旦引起纠纷,被侵权人就可以以此为据,请求保护自己的域名权。(3)针对恶意抢注且用来从事不正当竞争的行为,可以扩大对《反不正当竞争法》第5条的解释,将其中的“市场交易”扩大解释为“有形市场交易”和“虚拟电子市场交易”两种。这样在因特网上将他人厂商名称(商号)注册为域名并从事不正当竞争的行为便违反了《反不正当竞争法》。对于那些利用因特网来从事有损于厂商名称(商号)拥有者商业信誉的不正当广告宣传行为,可以将《反不正当竞争法》第14条“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”修改为“经营者不得通过各种手段和渠道捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。这样利用广告手段通过因特网这个渠道所进行的不正当竞争行为,就属于《反不正当竞争法》的调整范围,被侵权者就可以藉此获得法律的保护。
  中国是亚洲地区内因特网发展最为迅速的市场,我国应当尽快完善这方面的立法,给电子商务的运营和应用创造一个更良好的法律环境。在实践中,进一步摸索电子商务的成功经验,学会使用而且善于使用网络作为信息时代企业经营的途径,建立一个完善的管理制度,保护自己的合法权益,迎接21世纪新的挑战。
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