[摘 要]2003年5月中文域名系统推出后，国内的域名抢注热潮再次掀起，中文域名注册在缓解与商标权冲突的同时又使冲突加剧。本文将域名与商标权的冲突类型分为两类：域名抢注与反向域名侵夺，并从对消费选择造成的实际影响和注册人的主观意图角度，确定冲突的侵权认定标准，平衡好商标注册人和域名注册人之间的利益关系.
[关键词]域名 中文域名商标 抢注 反向侵夺 侵权认定
一．引言：中文域名注册再掀抢注潮
2003年5月，我国的域名注册管理机构－中国互联网络信息中心(CNNIC)正式推出了符合国际标准的中文域名系统。自此，中文域名系统结束了实验阶段，企业和个人可以正式在自己的域名中使用中文字符，然而，曾一度风行的域名抢注风潮再一次掀起。实际上，自从2000年初CNNIC推出“中文域名”实验系统后，就已经出现了抢注场面。抢注的原因有二，一是在先前的英文域名注册高潮中，国内大多数企业觉悟太晚，很多知名商标被抢注，以至于不得不通过法律手段甚至通过重金购买赎回，现在，知名企业为了避免再次遭抢注，只得“先下手为强”。比较典型的是，长虹集团即刻注册了一系列相关中文域名“长虹、长虹电器、长虹集团、长虹信息、长虹网、长虹公司……”，以防后患。二是对抢注者来说，目前值得一抢的英文域名已所剩无几，有了中文域名这样一个新机会，于是争相注册中文域名，等到来日“吹进黄沙始到金”。中文域名系统的出现使域名与其他知识产权的冲突尤其是与商标权的冲突再一次成为热点问题。
二、域名抢注的动因
域名是对应于互联网中某台计算机数字地址（IP地址）的字符标识，即计算机在网络空间中的地址和名称，是进行网络访问的重要基础，有人把它形象的称为计算机的门牌号。域名本来只是一个技术概念，它最初是没有经济意义的，然而，互联网在商业上的成功应用，使域名本身的原始技术特性在应用中逐渐淡化，而其所蕴涵的识别性日益凸显，相应的商业价值也日益明朗。因此，域名除了对网上的信息传输提供技术支持这个基本作用之外，对企业而言，更为重要的是，域名代表着企业在网络空间的商业形象，是企业通过互联网进行宣传及销售活动的标识，每当提及一个域名时，人们马上就会联想到“特定的人格形象”。 [1]正是域名的这种标识作用“促使企业在网上纷纷注册域名，用以代表该企业在网上的形象、信誉以及商品和服务的质量”， [2]从这个意义上说，域名不再仅仅是“门牌号”，而成了企业在网上的招牌，与人们经常使用的商标和商号有着非常相似的作用。世界知识产权组织在《互联网域名及地址的管理：知识产权问题》的最后报告中也说：“正因为域名易于记忆和识别，它便有了更多一层的功能：商业和个人标识……域名的更多一层含义往往是与企业或其产品、服务的名称相联系。”域名商业标识价值的不断上升，使其越来越成为企业关注并志在必得的商业竞争对象与竞争手段，以至于域名的需求与日俱增，但客观上域名资源有限，有限的供给和无限的需求发生矛盾，这是抢注的动因所在。
三、中文域名缓解冲突的同时又带来冲突的加剧
中文域名的推出客观上拓展了有限的域名资源空间，从一定程度上缓解了域名资源的需求与供给方面的紧张情况，另外，中文域名也在一定程度上解决了原来英文域名中不同商标权人的商标汉字不同，读音相同而导致用英文或拼音注册时的冲突问题。然而，域名的本质特征不可能因中文域名的出现而改变，域名的抢注导致的其与商标权的冲突仍然大量存在，甚至从另一个角度来说，由于中文域名的本身使用的是中文字符，而使这种冲突更加剧烈，其因有二。第一，如果说英文域名系统中域名所使用的英文字母与商标所使用的汉字在发音或含义上相同或相似是否构成域名与商标的相同或相似进而是否构成抢注还是一个问题，那么中文域名的使用则使这个问题不复存在，中文域名中不可避免的会出现与商标完全相同的字符，冲突是必然成立的。其二，受传统文字商标标识的影响，客户和消费者很自然的会将中文域名的名称与相同或相似的企业名称直接联系起来。从这种意义上讲，使用中文域名更可能在企业间引起纠纷。
四、域名与商标的相似与差异是两者冲突的根源所在
域名在使用上与商标有诸多相似之处，在实践中企业往往以其商标作为域名。于是有些学者指出将域名作为与商标、商号并列的商业标识权。 [3]对域名与商标权的冲突解决，目前也多以商标制度为基础。有人由此认为域名等同于商标，甚至将其称为“网络商标”或“电子商标”。 [4]这种称谓虽然形象，但笔者认为并不确切。域名不是商标，它有自己的特点，在使用上并不都符合商标的特征。目前我国多数学者认为不能将其归为商标权的范畴。从域名的本质特征来看，它与商标在许多方面存在着差异，这些差异也是导致域名与商标权冲突的原因所在。 [5]
首先，域名与商标的适用对象不同。商标是用来标识商品或服务，而域名从技术层面上说是用来标识计算机的，是网络中计算机的地址。之所以会产生同商标类似的作用，是因为域名指向的计算机往往是企业展示和销售产品或服务的“场所”，使访问者自然而然的将域名与其所展示的商品或服务联系起来。
其次，两者虽然都具有标识性，但其标识性的基础是不同的。商标的标识性来源于商标所具有的显著性，商标必须有一定的区别力，便于识别而不至于与同类其它厂商的商品产生混淆。因为商标的区别力取决于人的感官上的判断，所以如果两个商标即使有区别，但容易使人产生混淆，则不被认为具有显著性。而域名是由计算机系统识别的，计算机对非常相似的域名也可以精确的区分开来，绝不会出现“混淆”的情况。“电子技术手段和感觉感官在精确性上的巨大差异是造成两者不同的主要技术原因。” [6]因此域名的唯一性即可保障他的标识性，而不需具有显著性。
再次，两者都具有排他性，但排他性基础不同。商标只有在同种类的商品或服务中以及注册的地域范围内才具有排他性（相对排他性）。不同种类的商品或服务可使用同样的商标，在注册的地域范围外即使是同种类的商品或服务也可使用同样的商标（一般是以国界为注册的地域范围）。不同主体可能就同一商标分别享有权利。这个特征实际上导源于商标的区别功能。而域名“基于因特网本身的要求及其提供的技术可能性，对申请注册的域名均实行‘全球统一’的冲突性检索”， [7]并且实行先申请先注册原则，后申请的如果和已存在的域名相同，是无论如何也不可能获得注册的。域名的全球唯一性决定了它的绝对排他性。域名的全球唯一性和商标的相对不唯一性导致了多个商标权人可能与同一域名发生冲突。换言之，域名的唯一性与商标法商品或服务分类制度的差别以及两者各成体系的注册登记制度奠定了域名与商标权发生冲突的或然性。 [8]
五、域名与商标冲突的侵权认定：抢注与反向侵夺
从上述分析可知，域名与商标用途上的类似以及二者之间存在的必然差异共同导致了冲突的产生。但是目前各国关于两者的冲突解决并无专门的法律规定，实践中多以商标法进行解决，但这种解决方法往往注重对商标权人利益的保护，而忽视了对域名所有人利益的保护。笔者认为，根据域名与商标的不同冲突形式，对是否构成侵权应有不同的判断。笔者将冲突大致分为域名对商标的抢注和商标权人对域名的反向侵夺两大类：
（一）域名对商标的“抢注”
后注册的域名与他人已使用的注册商标相同或类似，此种情形是否构成侵权？即商标权人是否可以利用其商标权而阻止非商标权人使用与其商标相同或类似的域名？笔者认为，域名和商标是两个不同的范畴，商标权人并没有将商标注册为域名的专有权，商标权人已注册某一商标并不表示其有权直接将其商标在互联网上作为域名使用。商标权人所享有的权利并不必然的直接延伸到域名领域。目前也无任何国家在商标法或相关法律中明文规定，以他人的注册商标去进行域名注册就必然构成违法或侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，认定注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争的标准是：（1）注册的域名或其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；（2）与注册商标相同或近似且足以造成相关公众的误认。但是，如果在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与注册商标相区别，则不能认定为侵权。 [9]由此可见，此司法解释规定，判定侵权，起决定作用的是使用商标的行为在消费者的消费选择过程中产生的实际影响或是对商标所有人商标显著性造成的实际损害。笔者在此结合上述标准，从域名注册人的主观意图角度来区分域名注册的“善意”与“恶意”，进而判断是否构成侵权。
1．善意注册，合理使用的情形
这种情况下，域名申请人将他人已注册的商标注册为自己的域名，并非出于故意或恶意，其注册域名只是为了自己使用，用以宣传自己的产品或服务，而非以对域名进行出售营利及不正当竞争为目的。只要注册人是在“非恶意”的情形下按程序申请注册并使用该域名，且并为对消费者的消费选择产生影响，也并未对商标权人的商标造成实际损害，就不应当认定为侵权。因为他遵循了市场经济法治环境下最基本的原则－诚实信用原则，这也应是网络空间的基本原则之一。（当然，这种情况一般涉及的是普通商标，驰名商标通常不存在“域名申请人不知是他人商标”的情况。关于与驰名商标的冲突，见下文分析）笔者认为，对于普通商标，不应将商标权人的权利延伸至域名领域，否则域名这一充满商业价值的新领域就完全成为了商标权的延伸领域，这对于善意的域名注册人来说，未免太过苛刻，实质上是对其利益的忽视。 [10]换言之，善意注册、合理使用的域名，只要不会使消费者对两者产生混淆，普通商标权人不能以自己的商标权请求撤销域名的注册，否则就构成商标权的滥用。以此限制商标权人对其专有权的滥用，可在一定程度上平衡商标权人与域名所有人之间的利益关系。
另外，在传统商标领域内，不同种类的产品或服务可以使用相同商标，而且完全可以相安无事的“共存”。但是域名的全球唯一性决定了在域名系统中，相同域名是绝对不可能出现的。如果两个相同或相似商标的权利人就同一域名申请注册，就必然产生冲突。中文域名注册服务机构应按“公平原则”和“先申请先注册”原则对域名的申请加以注册。在先注册域名的商标权人属于善意注册，合理使用的情形，而不能认定为侵权。
2．对驰名商标的特殊保护
在传统的商标制度中，驰名商标比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。在网络空间，驰名商标同样也受到了特殊保护。从目前各国的司法实践看，对驰名商标的保护已经延伸到了域名领域。因为驰名商标的所有者一般经济实力强，多进行多元化、集团化经营，产品往往涉及许多领域，甚至多种领域之间毫不相干。如果注册的域名与他人驰名商标相同或相似，很容易使普通消费者产生误解，以为其商品或服务与驰名商标有联系，从而构成对驰名商标的淡化，使驰名商标的特征、知名度和广告宣传价值消弱。许多国家专门制定反淡化法律制度来规制这种域名抢注行为，不允许与驰名商标相同的域名注册。例如在2000年6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中，荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌，不仅在国际上声誉非常高，而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。法官在审理中除了使用国内现有法律外（如《反不正当竞争法》等），首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护规定，判令被告立即停止使用并撤销该域名。
3. 恶意抢注的情形
如果域名申请人明知是他人注册商标而申请注册为域名，目的是谋取不正当利益，或妨碍权利人在互联网上的合法权利，降低他人商标的商业价值，这种情况则构成恶意抢注，一般认定为侵权。
根据1999年国际互联网名址分配公司（ICANN）实施的《统一域名争议解决政策》以及我国2002年9月30日起施行的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》，构成域名的恶意注册或使用的情形大体可分为以下几种： [11]
（1）以使用为目的，将他人商标注册为自己的域名，故意造成与商标权人的商品或服务的混淆，搭乘便车，诱导公众进入自己的网站，或直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系，借商标权人的商标扩大自己的影响。这样做的结果会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，自己获取丰厚利润，而剥夺了商标权人本来应当有的交易机会；
（2）将商标权人的商标注册为域名后，在相应的网站或网页上发布诋毁、贬损商标权人形象与声誉的信息，从事损害商标权人在市场上的竞争地位的不正当竞争行为；
（3）域名注册后不使用而囤积域名，目的是阻止相关权利人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。商标权人无法利用自己的商标作域名，会影响其通过网络从事经营活动。当然，并不是所有不使用行为都具有恶意，例如域名持有人为了防止他人注册与自己相近似域名造成混淆而注册域名的，就不能认定为恶意。
（4）注册了与他人商标相同或相似的域名后并不使用，目的是“待价而沽”，通过出售、出租或者其他方式转让该域名，向商标权人收取巨额赎金，获取不正当利益，即通常所说的“域名倒卖”，其实质是一种网上敲诈行为。 [12]
（5）其他恶意的情形。
（二）商标对域名的反向侵夺
在商标与域名的冲突中，我们讨论最多的是域名抢注，而很少论及商标对域名的反向侵夺。反向侵夺是指商标权人对他人域名的抢夺。这种现象虽然不如域名抢注频繁，但近年来有上升的趋势，尤其是中文域名的推出，使反向抢注日趋增多。国际公约中已经有商标权人在域名注册中滥用权利的相关规定。 [13]反向域名侵夺（Reverse Domain Name Hijacking）一词就来源于ICANN(国际互联网名址分配公司)在1999年10月24日实行的《统一域名争议解决政策之程序规则》，其定义为“恶意地利用《统一域名争议解决政策》中的有关规定以企图剥夺注册域名持有人持有域名的行为”。我国《中文域名争议解决办法（试行）》也吸纳了《统一域名争议解决政策》中的反向域名侵夺概念，对其作了相关规定。反向域名侵夺可大致分为两种情形：
1. 商标权滥用行为
这主要指商标权人向合法的域名注册人抢夺其认为有价值的域名。某些商标权人没有将自己的商标注册为域名，待到要将商标注册为域名时，才发现别人已先行注册了该域名；或商标权人已经使用其它名称注册域名，发现别人注册的域名更有价值，更适合自己，为夺取该域名，以控诉在先域名注册人侵权为手段，迫使其转让或放弃与其商标相同或近似的域名，达到自己使用该域名的目的。 [14]在先注册的域名经使用和宣传产生一定的信誉和知名度并拥有一定的用户群，却被商标权人最终夺得该域名而坐享其成，这无疑对原域名注册人是不公平的。 [15]商标法本身并未当然禁止他人以商标注册为域名，商标法仅禁止他人以侵害或淡化的手段使用商标权人的商标。域名的“善意先占者”没有义务为商标权人捍卫商标权益。 [16]如果任何商标权人都可依据其注册商标对抗已经注册的域名，那现有的许多注册域名将失去存在的基础，互联网的发展秩序将会紊乱。因此，应对商标权的保护范围进行适当限制，“反向域名侵夺”的抗辩就是域名持有人对抗商标权人的有力武器。 [17]当然，抗辩的前提是域名注册人没有给商标权人带来不利影响。例如，北京市第一中级人民法院在审理石家庄福兰德事业发展有限公司诉北京弥天嘉业技贸有限公司“PDA”商标侵权和不正当竞争案时判决，被告使用的与原告产品商标相同的服务标志不属于中国有关法律规定的在相同或类似产品上使用商标的行为，不构成对原告商标权的侵犯，之所以这样判决，就是为了避免商标权人借助网络不合理地扩大自己的专有权范围。 [18]
2. 将他人已注册的富有独创性和高知名度的域名恶意抢注为自己的商标
《中文域名争议解决办法（试行）》第十条第3项规定的正是这种情形。与将他人的商标抢注为域名相反，知名的域名本身也可能遭抢注。一些具有显著性的域名很容易被抢注为商标。一是由于具有显著性的域名符合商标注册所要求的显著性特征，可以获得商标注册；二是由于知名域名本身蕴含着巨大的商业价值，体现着良好的商誉，抢注人将其注册为商标，搭上知名域名这个“便车”，可以省却大量的宣传投入就被公众快速知晓记住，并同域名持有人争夺网络用户群，不劳而获。中文域名由于与传统的文字商标有较大联系，将会使这种现象更加频繁的发生。这种反向抢注行为实际上是商标权的滥用。域名注册时商标人并不享有合法的商标权，注册人在域名上的使用就不构成侵权，商标人主张域名的行为完全吻合反向域名侵夺。 [19]笔者认为，对知名域名可以认定为一种“商业标志”，享受一定程度的法律保护，例如，阻止他人在没有优先权的情况下将该域名作为商标或商号等商业性使用，这类似于驰名商标的淡化原理。对侵夺他人域名，并已获准注册的商标可作为商标注册不当处理，域名持有人的权利应属于《商标法实施细则》第25条第1款第4项规定的“他人合法的在先权利”范畴，可援引此规定撤销其注册。 [20]需要说明的是，笔者认为并非将任何域名注册为商标都构成侵权。除了知名域名外，普通域名被注册为商标并不构成反向侵夺。
《统一域名争议解决政策》为保护域名持有人不被商标权人侵权，在第4条C款规定了以下几种情形可以成为域名注册人对域名享有权利和合法利益的证据，作为对商标权人投诉时的抗辩：
―“在接到有关争议通知之前，域名注册人在提供商品或服务的过程中已善意地使用或能证明准备善意地使用该域名或与该域名相对应的名称。”本条规定赋予了域名持有人的在先使用权。
―“域名注册人虽未获得相应的商标权，但因所持有的域名已为公众所知。”由于域名的技术性特征，目前将域名注册为商标还存在一些难以解决的问题。商标法中的驰名商标即使未注册也会受到特别保护，因此，对知名的域名规定类似驰名商标的特殊保护是较为合理的。
―“域名注册人使用域名出于合法的非商业性目的或属于合理使用，并非为获取商业利益而误导消费者或贬损有关商标的声誉。”本条规定即上文所述的善意注册，合理使用的情形。
只要域名注册人具备了上述情形之一，并由专家组在对所提交的证据进行全面认定基础上得以证实，则表明域名注册人对该域名拥有权利或合法利益。可以形成对商标权人主张的抗辩。
我国《中文域名争议解决办法（试行）》也明确规定了“反向域名侵夺”的几种情形（包括但不限于以下几种）： [21]（1）被争议域名的注册及使用没有恶意，也没有给注册商标或其权利人带来不利影响，或者这种影响属于正常商业竞争的；（2）投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又未提供足以使争议解决机构确信的证据，证明其当初未注册该域名有适当理由的；（3）被争议域名注册时，请求保护的商标尚未在中国注册，也没有被有关机构认定为驰名商标的。
六、结语
域名的抢注和反向域名侵夺是域名与商标权冲突的两大类型。区分这两种类型有利于我们对权利冲突的侵权认定。过去我们往往只注意域名对商标的抢注，注重对商标权人的保护，而未能充分认识到商标对域名的反向侵夺，与商标所对应的域名的使用者越来越缺乏自主性，域名持有人豁免侵权的领地 [22]少之又少。商标权人和域名注册人同为经营者，理应受到平等的保护。因此，司法实践中,我们既要保护商标权人的专有权，又不能忽视域名注册人的合法权利，平衡好二者之间的利益关系，避免对商标权在网络上的扩大保护，甚至是无条件的绝对保护。
注释：
[1]吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，第380页。
[2]尹学新：《浅析域名的法律问题》，载于《国际贸易问题》1995年第5期，第55页。
[3]李朝应：《域名的知识产权分析》，载于《电子知识产权》，1998年第8期。
[4]郭卫华、金朝武、王静等著：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社，2001年1月第1版。
[5]有关二者差异论述参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社，2002年10月第1版，第382页。
[6]阿拉木斯：《浅议有关域名的法律问题》，载《知识产权》1998年第2期。
[7]同1，第384页。
[8]《加入WTO的知识产权保护》第218页
[9]见《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第2项及第五条第2款。
[10]同1，第394页。
[11]见《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第九条
[12]佟桂玲，马骊：《试论域名与商标冲突问题及解决》，载于《广西政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[13]崔立红：《商标权及其私益之扩张》，山东人民出版社，2003年4月第1版，第175页。
[14]薛虹 :《网络时代的知识产权》，法律出版社 2 0 0 0年版，第 3 94页
[15]刘满达：《域名抢注侵权的认定及争端解决》，载于《法商研究》2001年第1期
[16]同7，第227页。
[17]同9，第173页。
[18]同11
[19]同9，第173页。
[20]宋建民：《域名与商标法律冲突的成因及其解决》，载于《引进与咨询》2002年第5期。
[21]见《中文域名争议解决办法（试行）》第十条
[22]崔立红：《试论网络环境下商标侵权标准及保护范围－解决商标与域名冲突的趋势及其合理性分析》，载于《科技与法律》2000年第4期
本论文仅供学术研究参考使用，版权为原作者所有，如有不妥，请与作者联系。
作者简介：山东大学法学院2001级研究生
