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域名与商标权利冲突的解决途径

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[摘　要]域名是现代企业的网上商标，是企业的无形资产，而由此带来的域名与商标权利冲突问题也日益复杂化、多样化。本文对域名与商标权利冲突的产生原因和表现形式进行系统分析，探讨解决冲突的最佳模式和途径
[关键词]域名商标权利冲突

    据报载，到1996年底，我国有400多家知名企业和城市的名称被人在国外抢注为域名；麦当劳公司为了取得McDonalds.com的域名，付出了800万美元的代价；北京一家公司因将他人商标大量抢注为域名，多次被推上被告席……

    域名，一个年轻的名词，它的出现和发展只不过短短十多年，但由于其独特的魅力，使得其成为众多企业、商家、机构的争夺对象。它已不再仅仅是一个简单的网络地址，而是网上商标和无形资产的代名词。

一、域名与商标权利冲突概述

    （一）域名的功能

    域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。[1]

    域名具有地址性和标识性两方面的功能。各国法律在对域名的描述中，均包含了这两方面内容。美国《反域名抢注消费者保护法》对域名的定义是：“域名是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网之上的电子地址的一部分。”[2]互联网国际特设委员会（IAHC）在其发布的备忘录中称：“域名系统是专为网络中的计算机定位而设计的便于人们记忆IP地址的友好名称。”而北京市高级人民法院更是明确地指出域名的这两个功能：“域名是因特网上用户在网络中的名称和地址。域名具有技术性和标识性两方面的功能。技术功能是指域名注册人在网络上的地址；识别功能是指域名注册人在因特网上代表自己的标志。”[3]

    地址性是域名的原始属性，是域名基本功能的反映；标识性是域名的形式属性。从技术角度来说，域名只是连接到网络上的计算机IP地址的外部代码，按照中国互联网络信息中心（CNNIC）的解释，“域名只是因特网中用于解决地址对应问题的一种方法”[4]而已；从形式上看，域名有一定的标识作用，可以起到标识特定的自然人或法人等在网络中的身份的作用。如深圳大学的域名www.szu.edu.cn相对与其IP地址210.39.3.162来说，不仅更便于用户记忆，而且稍微有点域名常识的人都知道，这是中国某个教育单位的域名。这也正如世界知识产权组织（WIPO）说的，“域名最初是为了方便用户记忆而发挥其技术功能，目的在于使用户不必使用底层的IP数值地址即可识别出其要查找的计算机。”[5]

    （二）域名与商标权利冲突的产生原因

    由于域名具有标识性的功能，各企业和商家都希望通过域名与其属性相联系的特点，用自己的商标、商号作为域名，以吸引原有的消费者，扩大网上市场的知名度，减少宣传费用；而一些人也希望借别人商标、商号的知名度，来达到宣传自己的商品、服务的目的。总的来说，域名与商标权利的冲突主要基于以下四方面原因：

    1、根本原因：网络时代域名的商业性、商标性，使其商业价值不断高涨

    随着互联网的日益普及和广泛商业化，电子商务、网络营销相继出现，并呈现蓬勃、持续发展的势头，现实社会的各类商业活动陆续在网络中出现，网络日益暴露出无限商机，隐藏着无限潜力。一家企业要在互联网中从事商业活动，首先必须确定自己的网络位置。域名作为企业在互联网上的唯一标识，因而也越来越得到人们的青睐，一些具有开创性的企业和商家开始有意识地利用域名、宣传自己的网站来创造新交易环境下的利润，域名也成了“企业的网上商标”，[6]因而，域名的商业价值也变得不可估量。

    由于网站点击率与利润成正比（根据“眼球经济”理论），因此，企业和商家都尽量使用自己的商标、商号和其他标志性词语作为自己网站的域名，以吸引原有的消费者，扩大网上市场的知名度。同时，企业和商家的域名也被普遍用在其广告宣传中，成为其在网上占有一席之地的标志。正如有的学者所说：“在电子商务时代中，伴随着网上商务活动的逐步兴起与活跃，域名所具有的原始技术意义被日渐淡化，代之而被凸显的则是其背后所蕴涵的商业识别意义。”“域名像是你的邮政地址，像是你的荣誉勋章，像是公告牌，这些都被统统卷成一个香喷喷的数字的玉米肉饼。从商业角度来看，谁都想咬一口。”[7]

    2、直接原因：域名与商标具有一定的相似性

    域名与商标的相似性体现为:（1）识别性。域名与商标都具有外部标识性的功能，给人们以强烈的视觉冲击力。域名的显著性虽远不及商标，但也足以使不同的域名相互区分开来。（2）商誉性。域名与商标都在一定程度上代表了商品、服务和企业，都是商誉的载体，代表了企业的形象。（3）宣传性。商标与域名都具有显著性，是企业的形象代表，是信用、质量与服务等的代言人。（4）排它性。在相同或类似的商品上不得使用相同或类似的商标，而同一域名也只能由一个在先注册者享有,这就排斥了商标权人或域名的注册人以外的其他人获得该商标或域名的可能性。[8]

    3、间接原因：域名与商标之间的差异性

    域名与商标也有明显的不同，主要体现为：（1）唯一性不同。同一商标，可以在不同的商品和服务类别上注册，如果相互之间不是类似商品或服务，则可以由不同的权利人所有，因此，存在一个商标有多个权利人的情况；而域名不同，同一域名只能为一注册人所有，他人不得也不可能注册完全相同的域名。（2）地域性不同。商标具有很强地域性（驰名商标除外），其使用受国界的限制，因此，在全球范围内，一个商标可能存在多个商标权人；而域名的地域性限制很弱，在一国注册的带有国家标志的域名，在别国也可以进入，而国际域名更是全球范围内均可以使用。（3）组成不同。域名只能由字母、数字和若干特殊字符（中文域名还可以是汉字）组成，而商标则可以是文字、图形或二者的组合，因此，在将文字、图形表达为字母（包括英文和拼音）时，难免出现重合的现象。

    4、重要原因：域名注册规则不够完善，与知识产权制度之间缺乏沟通

    目前世界各国的域名注册管理机构多为民间组织，对域名的注册没有行政管理权，而且它们一般不负责商标检索，对域名注册大多采取不审查政策，普遍采取“先申请先注册”原则，这不能有效防止域名注册申请人使用他人的在先商标权，导致域名与商标权利出现冲突。

     我国的域名注册由CNNIC负责，具体操作规范是国务院信息办1997年5月30日发布的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》。根据该办法的规定，域名注册按照“先申请先注册”的原则受理，并规定域名命名“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”，但在实际中操作性不强，CNNIC对域名注册一般不进行实质性审查，不负责向商标注册机关查询用户申请注册的域名是否与他人受保护的在先商标权发生冲突，而对域名与商标权利冲突的解决机制又不完善，这无疑加剧了域名权与商标权之间的冲突。

二、域名与商标权利冲突的主要表现形式及解决途径

    近年来，域名与商标的权利冲突不断，且呈现复杂化、多样化的趋势，要解决两者的冲突，就必须依具体类型区别予以对待。实践中，域名与商标的权利冲突主要表现为恶意抢注域名行为，域名盗用行为，域名与商标巧合雷同，单纯的权利冲突和在后商标与在先域名的权利冲突。

    （一）恶意抢注域名行为及其解决途径

    域名抢注是指行为人将他人的知名或比较知名的商标、商号或其他商业标识抢先注册为域名，自己却不实际使用的行为。相对域名与商标冲突的其他类型来说，域名抢注是最常见最典型的，在美国，早在1993年就有人将微软等知名企业的名称或商标抢注为域名。而在我国，据报称，到1996年底已有400多家知名企业和城市的名称被人在国外抢注为域名；另有报称，仅仅一家香港信息公司就在互联网上抢注了600多个国内企业的商标；CNNIC管理的.cn和.com.cn域名也有大量被抢注，包括国际驰名商标（如BMW）、知名企业和机构的名称（如KFC）以及特定的号码（如110）和名词（如MBA）等。[9]

    无论是国内还是国外，域名抢注一般都具备以下基本特征：（1）被抢注的域名与他人知名的商标、商号或其他商业标志相同或相近；（2）抢注大量域名而不用；（3）域名抢注人高价出租、出售域名；（4）有意阻止知名商标、商号或其他商业标志的权利人注册该域名，迫使其高价买回。

    但是，权利人如何证明他人抢注的域名就是自己的商标、商号或其他商业标志呢？对于英文（中文）商标、商号或商业标志被直接抢注为英文（中文）域名，其事实认定自不必说，但对于英文（或中文）商标、图形商标或组合商标等被音译或意译为中文（或英文）形式抢注，那要通过表面相同或相似性来认定抢注行为是很困难的，因此，我们只好在抢注行为本身寻找突破口。笔者认为，可以作为行为人恶意抢注行为的证据有：（1）行为人注而不用的事实；（2）行为人借与域名相同或相识的商标、商号或商业标志的知名度贩售域名牟利行为；（3）行为人有意以他人的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并要求权利人高价赎回的言行；（4）行为人注册大量与他人商标、商号或其他商业标志相同或相似的域名的事实。

    域名抢注争议的解决途径，实践中主要有两个，一是行政途径，一是司法途径。

    1、域名抢注争议的行政处理机制

    用行政处理机制解决域名抢注纠纷，有方便、及时、廉价等优点。各国域名争议解决机构一般是民间机构，我国也不例外，域名争议解决机构是经由CNNIC认可与授权的机构[10]，其主要适用《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》[11]。

    《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第五条第1款规定：“任何机构或个人认为他人已注册的域名与该机构或个人的合法权益发生冲突的，均可以向争议解决机构提出投诉。”第八条规定：“符合下列条件的，投诉应当得到支持：（1）被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，具有足以导致混淆的近似性；（2）被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益；（3）被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”第九条规定：“被投诉的域名持有人具有下列情形之一的，其行为构成恶意注册或者使用域名：（1）注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名，以获取不正当利益；（2）多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；（3）注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉，破坏投诉人正常的业务活动，或者混淆与投诉人之间的区别，误导公众；（4）其他恶意的情形。”同时，《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》也对争议处理有严格的期间限制，具有快捷方便的特点。

    可以看出，该办法是比较完善和实用的，但是作为一个行业规范，其法律效力是有限的，在当事人“提出投诉之前，争议解决程序进行中，或者专家组作出裁决后”，双方当事人均可就同一争议提起诉讼或仲裁（第十四条）；即使“争议解决机构裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的”，只要“被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的”，争议解决机构的裁决也必须暂停执行。但无论如何，行政处理机制为域名抢注争议提供了一种崭新的方式，使迅速、廉价、有效的解决问题成为可能，因此，通过行政途径解决域名抢注争议将会是一种趋势。

    2、域名抢注争议的司法解决途径

    相对行政处理机制来说，司法解决是较传统的途径，也是最具法律效力的。因此，司法途径是当前最普遍的域名争议解决途径。
    争议解决因被抢注的是否驰名商标而不同。如果被抢注的是驰名商标，由于国际公约和各国法律对驰名商标都有特殊保护，故不难处理。如2000年7月7日，美国宝洁公司指控北京国网公司[12]非善意注册宝洁的驰名商标护舒宝为域名，侵犯其商标专用权，构成不正当竞争，法院开庭审理并当庭宣判，认定国网以驰名商标为域名而不实际使用，属非善意注册，构成不正当竞争，判决国网败诉，立即停止使用Whisper.com.cn的域名，同时判决国网赔偿宝洁公司经济损失2万元。但是，如果被抢注的是普通商标或商号，那该如何来寻求保护呢？让我们先看英美两个最具代表性的判例吧。

    在美国的Panavision V. Toeppen案中，被告将原告的注册商标Panavision抢先注册为域名，当原告向被告申明权利时，被告开价1.3万美元出售该域名。遭拒绝后，被告索性将原告的其他商标注册为域名。原告经查，发现被告还将100多个他人的商标商号注册为域名，并企图以每个1万美元出售给权利人，遂以经营抢注域名、转手倒卖生意为由起诉被告。两审法院均认为被告抢注域名、转手倒卖的行为构成商业行为，且事实上会起到淡化原告商标的作用，违反了《联邦反商标淡化法》，故认定被告侵权成立。在英国的Marks&Spencer v. One In A Million案中，被告One In A Million是一家专门将知名的商业标志抢注为域名并开价出卖或出租的公司，该案的五位原告都是遭遇被告抢注的著名企业，他们以假冒和商标侵权为由提起诉讼，而两审法院都支持原告的起诉，判决假冒和商标侵权成立。

    我国没有成文的反商标淡化法，也没有关于“假冒”的判例法，那对这类案件该如何适用法律呢？实践中，法院一般认为抢注行为违反诚实信用原则，故援引《民法通则》、《反不正当竞争法》等相关规定予以解决。

    我国的首例正式的域名抢注案是“科龙公司诉永安制衣厂”案。1997年底，科龙公司以自己的英文商标“KELON”作为域名注册时，发现“kelon.com.cn”已被广东永安制衣厂抢先注册，该厂向科龙公司索取5万元转让费，科龙公司予以拒绝并向北京市海淀区人民法院起诉，请求法院认定被告抢注域名属恶意侵权行为。后被告自知理亏并慑于法律的威严，主动向CNNIC申请注销其注册的“kelon.com.cn”域名，因此原告以被告自动停止侵权为由请求撤诉。法院虽然没能就该案发表意见，但是在准许原告撤诉的裁定书中仍然提到：被告的行为属于《民法通则》规定的以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为，理应予以禁止。另有专家指出，域名抢注行为违反了民法通则的诚实信用原则，属《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为，应当受到我国《反不正当竞争法》的制裁。该观点已得到大多数专家学者的认同[13]。

    （二）域名盗用争议及其解决途径

    域名盗用行为是指自己没有商标或者商标的知名度低，于是将他人具有一定知名度的商标相同的设计抢先注册为域名，使真正的商标权人无法注册该域名。判断域名盗用是否成立，关键是看域名注册人是否存在盗用的故意和有没有可能造成商品或服务的来源混淆。如果域名注册人存在盗用的恶意且其行为有可能混淆商品和服务的来源，则应认定其域名盗用行为成立，构成对商标所有人合法权益的侵犯；如果域名注册人主观上没有恶意，也不存在混淆商品和服务的来源的可能，则不属于域名盗用，不构成侵权。而域名盗用与域名抢注的区别在于注册人是否对该域名进行实际使用。

    对于域名盗用争议的解决，实践中一般按被盗用的商标是否驰名区别对待。

    1、对驰名商标的盗用

    如果被盗用的是驰名商标，商标权人可以通过国际公约和各国驰名商标的特殊保护来制止。如美国《联邦反商标淡化法》规定：“驰名商标的所有人有权获得禁令救济，阻止他人在其商标或商号驰名以后商业性的使用这些标记，并导致这些标记所具有的特殊区别性质产生淡化效果。”当注册的域名与某人拥有的驰名商标相同或相近时，只要驰名商标所有人能证明域名注册者是在“商业性的使用”域名，并且因其使用而使驰名商标被淡化或有被淡化的可能，就可以援引上述《联邦反商标淡化法》的规定组织其继续使用该域名。

    目前，我国尚未有立法对商标淡化作规定，因此，作为补充，国家商标局在1998年专门以行政性文件的方式禁止将他人的驰名商标设计为域名注册，并且由商标局出面，将国内32个驰名商标的英译和汉语拼音作为域名在CNNIC注册，预留给有关企业使用。[14]这为我国驰名商标所有人禁止他人将其商标盗用为域名提供了一定的法律依据。笔者认为，法院在解决这类争议的时候，可以依据《商标法》关于驰名商标特殊保护的条款进行处理。

    2、对普通商标的盗用

    如果被盗用的是普通商标，商标权人在不同国家可能获得的法律保护是不完全相同的。如美国的判例是将其定性为商标侵权，较典型的案例有Comp Examiner Agency v. Juris, Inc.案。该案中，被告Juris是一家专门设计、制造律师事务所办公自动化软件的公司，于1988年将Juris注册为商标。当它申请注册Juris.com的域名时，发现已被一家面向法律市场的网络出版公司抢先注册了。Juris公司随即向NSI申请挂起该域名，但该网络出版社却先发制人向法院提起诉讼，要求撤销Juris公司的注册商标，Juris公司随即提起反诉。法院最终判定原告的行为侵犯被告的商标权，理由是原告将被告的注册商标注册为域名，并在上面创建网站，向被告所在的律师市场推销和宣传其商品和服务，客观上可能使消费者将其域名和被告的注册商标相联系，从而混淆这些商品和服务的来源和提供者。

    我国对此没有具体的法律规定，但笔者认为，域名注册人盗用域名，目的在于利用商标权人在先商标的声誉，在网络领域无偿享用或占有在先商标所有权人为自己的商标的市场知名度和影响力所付出的努力，因此，这种行为违反了诚实信用原则，是显失公平的，应当认定为侵犯商标权的，受相关法律法规的制裁。至于注册人没有主观恶意而将他人商标注册为域名使用的，则属于下文域名与商标巧合雷同讨论的内容。

    （三）域名与商标巧合雷同及其解决途径

    域名与商标巧合雷同是指域名注册人并无恶意的“抢注”，而由于域名的唯一性和“先申请先注册原则”，不可避免地与商标权人发生权利冲突。这类冲突虽有抢先注册的客观事实，但由于域名注册人并无主观恶意，因此不构成前文所述的“域名抢注”，也不属于“域名盗用”。

    这类冲突的最大特点就是域名注册人主观上没有恶意，因此不宜直接采用强令撤销的做法，而应以协商转让为原则，由商标所有人给予域名注册人适当的补偿换取域名，以期和平解决冲突。如美国一家杂志记者乔华士以自己的英文名McDonalds为域名，为自己的个人网站注册了McDonalds.com的域名，恰好与麦当劳公司的商标相同，后来经过双方协商，乔华士同意将域名转让给麦当劳公司，条件就是麦当劳公司向一所中学捐款800万美元。[15]但现实中也存在双方无法达成一致意见而涉讼的情况，对于这种情况，应当予以区别对待。

    1、域名与具有一定知名度和影响力的商标的巧合雷同

    如果一个商标具有一定的知名度和影响力，即使不是驰名商标，他人将其注册为域名，而公众在看到这一域名时会认为使用该域名的网站和商标权人存在着某种联系而访问该网站，即使域名注册人主观上没有恶意，但是客观上却损害了商标权人的利益，损害了正常的秩序。因此，站在平衡双方利益的角度来说，法院应当保护商标权人的合法权益，原则上应当判令域名注册人将域名转让给商标权人，但同时也不能损害善意域名注册人的合法利益，应判令商标权人给予适当补偿。

    2、域名与一般商标的巧合雷同

    并非所有的域名注册人都是对商标权人的侵权，如果该域名不会使公众对域名注册人和商标权人产生混淆，则不构成侵权，如石家庄福兰德事业发展有限公司诉北京弥天嘉事业有限公司一案就是极好的例子。原告于1997年3月申请注册了“PDA”[16]商标用于电脑产品上，而被告于1998年10月注册了PDA.com.cn[17]的域名，其网站上主要介绍和销售其他厂家的掌上电脑产品。原告发现后，认为被告侵犯了其商标专用权，并构成不正当竞争，遂诉至法院；而被告辩称PDA是掌上电脑的通用名称，自己注册该域名只是为了在网上销售该产品，根本不知道这是原告的商标。法院最后认为，PDA作为掌上电脑的通用名称，不能特指原告的产品，且原告的商标不属于有一定影响力和知名度的商标，因此可以排除公众会误认网站与商标所有人存在特定关系的可能，因此法院认定被告将“PDA”注册为域名不构成商标侵权，驳回原告的所有诉讼请求。

    3、域名的反向劫持

    域名的反向劫持行为是巧合雷同的一种特殊形式，是指商标权人没有敏锐地意识到域名的潜在价值，及时将商标注册为域名，而善意的域名注册人将其注册为域名使用后，商标权人欲以自己的商标专用权夺取该域名的行为。此时，对于那些经使用和宣传，在网上已经具有一定声誉和知名度的域名，如果商标权人能够“如愿以偿”取得域名，则同时也窃取了域名注册人为知名所付出的劳动，收到事半功倍的效果。这对保护善意域名注册人的利益是相当不利的。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”可见，只要域名注册人其域名具有一定知名度，且不会与商标权人的商标相混淆，则可以避免败诉的结果。这对保护域名免遭反向劫持是有很大积极意义的。

    （四）单纯的权利冲突及其解决途径

    除了驰名商标外，普通商标在各国都只享有相对的保护，因此就一商标而言，很可能在不同地域或不同领域内，存在着多个权利人，这种权利的多重性与域名的唯一性之间，不可避免地会发生冲突。单纯的权利冲突就是指这种在若干商标权人就相同商标分享商标权的情况下，其中一个商标权人将与商标相同的设计注册为自己的域名，而使得其他商标权人无法再用自己的商标做域名的情况。

    单纯的权利冲突是由于域名与商标之间的差异性，导致两者的权利配置不平衡而产生的，不存在行为人的主观恶意，因此也谈不上对任何人的权利侵犯。对于这类争议，解决方法主要有以下几种方法：

    1、先来后到原则

    在商标的多重性和域名的唯一性发生冲突，且域名注册人和商标权人位于不同地域或不同领域时，先来后到原则的适用能使冲突得到最为合理的解决。因为在同等条件下，某个权利人最先将自己的商标注册为域名并从中获益，只能说明其具有远见和反应敏捷，至于其他权利人没有把握住网络商机，当然不能怪责别人了。

    先到后得原则被成功用于解决域名与商标权利冲突的典型案例是英美“王子”之争。该案中，原告“王子（Prince）”公司是一家提供计算机服务的英国公司，从1985年开始使用“王子”商号，但从没有注册过“王子”商标，1995年注册了prince.com的域名开展网上活动，其10%的合同都是通过网络签订的；被告王子运动用品集团公司是一家著名的生产网球拍等运动器材和运动服装的美国公司，其在美英都注册有“Prince”商标。当被告1997年申请注册prince.com的域名时，发现已为原告注册。被告认为原告侵犯其商标权，要求原告将其转让，否则将提起诉讼。原告不允，遂先向英国法院起诉被告不正当地以商标侵权相威胁，请求法院澄清原告对prince.com域名的使用不构成商标侵权。法院认为，原被告业务的差别很大，被告要求原告停止使用prince.com域名就意味着要求原告不能在任何国家、任何市场上使用该标志，这显然超出了被告享有的商标权的合理范围。并且，由于原告注册prince.com域名在先，因此不能因为相同的商标为被告所有就撤销原告的域名注册。

    当然，先到后得原则也有其局限性，如争议双方的业务本不相干，但由于域名注册人上网后，其业务扩展到对方领域而导致侵权，此时如果还保有域名注册人在先注册的域名，是存在矛盾的。因此，应当寻求其他途径解决这种权利冲突。

    2、技术方法

    化解单纯权利冲突还可以通过技术方法。网上地址录（Directory）、文件列表服务（Listing Services）等技术方法都能向用户提供某个企业确切的网上地址，避免仅仅通过域名寻找企业网站可能出现的差错和混淆。同时，有了这些技术方法，企业选择域名的范围也增大了，不必再担心注册的域名与企业的商标或商号不同而使用户找不到自己的网站。[18]

    另外还可以通过建立“门户网页”（Gate-way or Portal Page）的方法，即在某个共同的域名下建立共享的门户网页，将相关的各个企业的网址及其区别的信息串联起来。如所有以“长城”、“Great Wall”或“Chang Cheng”为商标或者商号的企业，协商同意建立“门户网页”，那么在这个以greatwall.com为域名的门户网页上，会列举出所有这些企业的名称和各自的特征，并链接到他们各自的网站。这样，他们就不会因域名注册起冲突，也不会因商标或商号相同或近似而发生混淆。

    不过，由于技术方法不是法定的强制措施，是否采用取决于相关权利人的自愿协商，就国内目前来说，尚没有采用这种方法的。[19]

    3、否认声明

    否认声明（Disclaimers）是一种由域名注册人主动采取的避免域名纠纷的预防措施，即域名注册人在其网页上声明自己的域名仅在某个国家或某类商品或服务上使用，或者声明自己的域名与比尔诺拥有的某些知名商业标志无关。一些网站除了作出声明外，还特地设置链接通往该网站，这种做法是比较友善的。

    当然，否认声明也只是域名注册人的自律性措施而已，不具有法律强制力。值得指出的是，如果域名注册人的行为客观上是侵权的，即使其设置了否认声明，也免除不了其侵权之责。

    （五）在后商标与在先的域名权利冲突及其解决途径

     域名与商标的权利冲突多表现为后注册的域名与在先注册商标的冲突，但是现实中也存在后注册的商标与在先注册域名发生冲突的情况，特别是在电子商务迅猛发展、网上知名域名日益增多的今天，这类问题更是不容忽视。

    域名与商标、商号一样，具有表明企业身份的标识作用，但目前还没有哪个国家的法律像承认商标的在先效力一样，承认域名（对其他工业产权）的在先效力。一般来说，法律总是滞后于现实，互联网的兴起和发展的时间并不长，而人们开始意识到域名是一种财富，也不过只有短短的几年时间，因此，法律还来不及使之具有在先效力。况且，承认域名的在先效力，势必影响到很多既得利益者，想要在法律上获得承认绝非一朝一夕的事。

    那么，对于这类纠纷应当如何解决？其实法院对这类争议的处理，其实早有先例。如在以色列，一家使用Yahoo-Israel作为商号的网站设计公司，于1995年将“Yahoo”注册为商标并在以色列顶级域名“il”之下注册了“yahoo.il”的域名，后被美国Yahoo!公司[20]告上特拉维夫法庭。尽管被告辩称它是在1995年从名著《哥列佛游记》中找到“yahoo”一词的，而那时Yahoo!公司还没有什么名气，但是法院仍认定被告商标和商号具有误导公众、混淆视听的可能性，因此判令其将注册域名和商标转移给Yahoo!公司。

    而另一个关于Yahoo!公司的纠纷处理却发生在中国。1997年苏州易龙电子有限公司在电视机、半导体等商品上注册了“雅虎”商标，Yahoo!公司在异议期间向国家商标局提出异议，称“雅虎”是其网站Yahoo.com的中文音译，为公众所熟知，如果易龙公司获得此商标注册，容易对公众产生误导和发生混淆，因此主张对该商标申请不予核准。而易龙公司则辩称，其“雅虎”一词，系取自明苏州著名文学家唐寅的“因其风流儒雅，时人谓之雅虎”，且其商标申请在先，故应保护在先利益。后国家工商局裁定Yahoo!公司的异议无效。易龙公司最终在相应商品上获得了“雅虎”商标。

    两个相似的案子，却有截然不同的结果，这主要是因为前者商标权人的商标和商号具有误导公众、混淆视听的可能性，而后者商标申请人所提供的商品与域名注册人所提供的服务不会产生混淆，两者的身份也不会产生混淆，且在先域名注册人没有举证在后商标申请人具有主观恶意。

    因此，笔者认为，可以通过以下标准来认定商标对域名的损害：（1）域名先于商标取得；（2）在后商标与在先域名的文字表现相同或相近；（3）该域名具有一定知名度；（4）可能使公众对域名注册人和商标权人的身份产生混淆，或对两者所提供的商品或服务来源产生混淆；（5）商标申请人存在主观恶意。

三、协调域名与商标权利冲突的法律思考

    尽管我国已经成功解决了部分域名与商标权利冲突的案子，但现行法律本身还存在不少问题，需要进一步加以完善。

    （一）建立域名注册防御机制

    在互联网上建立域名注册防御机制，确立有效的域名注册审查制度，即域名注册人向CNNIC提出域名注册申请后，CNNIC对其进行实质性审查，如果不存在与所申请注册的域名相同或相近似的注册商标，则予以注册；如果存在相同或相近似的注册商标，则申请人负有证明其域名注册不存在引发域名与商标权利冲突的可能的举证责任，否则，驳回其注册申请。

    （二）规范域名行政管理机制

    根据现行的域名注册管理规则，域名一旦获得注册，除非注册人主动放弃或被有权机关撤销，否则该域名将一直有效。这种制度的缺陷是显而易见的，它会直接导致域名囤积、注而不用的现象——有的是为了牟取赎金，有的是为了打击对手，这明显损害了相应权利人的利益。在行政处理机制不完善的情况下，他们可以通过诉讼等途径取回域名，但这对善意权利人的保护是很不利的。因此，应当规范域名管理机制，赋予域名管理机构直接审查撤销囤积和长期不用的域名的权利。

    （三）完善域名争议解决机制

    目前，我国虽然有《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》、《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》等规范，但是对域名与商标权利冲突的解决还不全面、不完善，况且这些规范的立法层次底，只是一般的行业规范，其法律效力还有待商榷。尽管最高院也出台了相关的司法解释，但是相对错综复杂的域名纠纷来说，是完全不够的。因此，应当根据现实中存在的域名与商标冲突问题，完善《域名争议解决办法》，并提高其立法层次，让其具有更高的法律强制力，使其既能成为行政机关处理这类案件的依据，也能为法院解决这类案件所适用。

    （四）制定域名特别法，加强域名保护

    目前国内没有关于域名的专门立法，现行立法侧重对商标权人的保护，而对域名的性质、域名的权利、域名与商标权的关系、域名与其他知识产权的关系等几乎是空白，这对域名保护是相对不利的，而学界对此也有较大分歧。因此，应当加强域名保护方面的立法，制定域名特别法，对域名给予适当的保护，赋予域名注册人相应的权利，平衡域名注册人和商标权人的利益，或者是在商标法中，加入解决域名与商标冲突的规定。

    （五）给予驰名商标反淡化保护

    随着互联网的发展，时空距离不断缩小，网络的广泛性、普遍性、快捷性在带给我们便利之际，也悄悄地缩小了驰名商标淡化产生的时空界限。由于域名的唯一性，即使该域名的使用不会误导公众，但也会干扰驰名商标在网络的使用，从而降低了其广告价值和针对特定商品的知识性。因此，我国有必要参照美国《联邦反商标淡化法》，赋予驰名商标权人以反商标淡化来维护其合法权益。

    （六）加大普通知名商标、商号的保护力度

    知名商标、商号以及未注册的公众熟知的商标、商号，其知名度虽不及驰名商标，但其在一定范围内的知名，使得其被误认、被混淆、被侵权的可能性远远大于普通商标。在我国大力推行名牌战略的今天，只有在网络空间上给这些有可能成为驰名商标的知名商标、商号更有力的保护，才能防患于未然，才能更加有力地推动民族工业的名牌进程。否则,即使是知名商标、商号最终发展成驰名商标，其作为驰名商标而享有的扩大保护范围，恐怕也早已损失殆尽了。

    （七）合理限制商标权人的权利，禁止域名的反向劫持

    域名的反向劫持实质上是商标权人滥用其商标专有权而夺取域名注册人域名的行为。禁止域名的反向劫持是对域名权的一种保护。在网上贸易迅猛发展的时代，域名的反向劫持危害性绝不亚于域名抢注，只是受损的是域名注册人而非商标权人。

　

【教师点评】文章从域名的特点和作用入手，通过多层次、多角度的分析，认为由于域名的唯一性所带来的商业价值，域名与商标的异同以及域名注册规则不完善等因素，是导致域名与商标权利冲突的原因，并较为全面的提出了相应的解决途径和完善办法。全文逻辑结构严谨，观点清晰鲜明，论说充分，语言表达流畅，可读性强，是为一篇优秀毕业论文。
                                     （点评教师：王秋华副教授）

————————————
【注释】
[1] 参见《中国互联网络域名管理办法》，中华人民共和国信息产业部2002年3月14日第9次部务会议审议通过，2002年9月30日起施行。
[2] 参见陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》第488页，北京：专利文献出版社，2001年。
[3] 参见北京市高级人民法院《关于审理域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》，北京市高级人民法院审判委员会2000年第23次会议讨论通过，2000年8月15日发布生效。
[4] 参见CNNIC“域名常识问答”（http://www.cnnic.net.cn/）。
[5] 参见WIPO的中期报告（Interim Report）和最后报告（Final Report）：The Management of Internet Names and Addresses:Interlectual Property Issues。
[6] 参见李居迁、杨帆编著：《网络与电子商务中的知识产权》第134页，北京邮电大学出版社，2002年8月。
[7] Joshua Quittner. Life in Cyberspace：You Deservea Break Today[N].Newsday，1994-10-07.
[8] 参见鲁春雅：《域名与商标冲突的法律分析》，《商业经济与管理》2000年第11期，第32－33页。
[9] 上述材料分别参见李居迁、杨帆编著：《网络与电子商务中的知识产权》第128页，北京邮电大学出版社，2002年8月；吴登楼：《析互联网域名与商标名称冲突之解决》，《知识产权》1999年第3期，第31-33页；《域名抢注为何屡起波澜》，《网络报》1998年7月6日。
[10] 参见《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》。
[11] 该办法是我国解决域名争议的行业规范，自2002年9月30日起施行，它的实施，对我国域名争议的解决有着一定积极意义。
[12] 宝洁公司系始建于1905年的跨国公司，是“Whisper”注册商标的所有人，在世界100多个国家和地区注册了170个“Whisper”和Whisper图形商标，1995年在中国注册了“Whisper”的对应中文商标“护舒宝”；国网公司全称北京国网信息有限责任公司，成立于1996年3月，系国内第二家ISP公司，1996年底转向ICP，从事网络增值服务，其注册的域名多达2000多个，其中有200多个是以其他知名商标的文字表示（包括国外驰名商标）为域名的，因此多次被推上被告席。
[13] 少数持反对意见的学者认为，不正当竞争的主体是“经营者”，而域名抢注人多不从事商品经营或营利性服务，故不属于《反不正当竞争法》制裁的“经营者”；但更多的人则反驳，抢注人多是借抢注域名牟利，其行为已是商业行为，当然属于“经营者”。
[14] 参见《工商行政管理》1998年第13期，第8页；或《中国工商》1998年第8期，第19页。
[15] 笔者认为，McDonalds作为麦当劳公司的驰名商标，受相关国际公约和法律法规的特殊保护，麦当劳公司完全可以通过诉讼，以更低的成本取得该域名的使用权，但麦当劳选择了协商高价赎回域名。对于其作出的选择，是无可非议的。
[16] 原告称“PDA”系其商标“小秘书”的英译personal data assistant的缩写，且其自1996年起已相继在不同使用类别上注册“小秘书”文字、图形等商标，并对其进行广告宣传，但未能证明其“PDA”已实际投入使用，也未能提供该商标知名度及影响范围的证据。
[17] 被告称“PDA”系个人数据助理（Personal Digital Assistant）即掌上电脑的通用名称，并在多部计算机辞典中得到证明。在诉讼期间，被告以原告的商标违反商标法中通用名称不得注册原则，向商标评审委员会提出注册不当申请，该案审结后，商标局作出了撤销该注册商标的决定。
[18] 参见李居迁、杨帆编著：《网络与电子商务中的知识产权》第136页，北京邮电大学出版社，2002年8月。
[19] 北京因特国风公司的3721网络实名有类似的功能，即在浏览器地址栏中输入关键词，它在浏览器的左边会列举显示出与其相同或近似的网站。不过其属于商业服务，只有那些向其交费注册的网站才会列举出来，另外，要使用该功能还必须安装3721提供的网络实名插件。
[20] 雅虎（Yahoo!）公司成立于1994年，是一家全球性的互联网通讯、商贸及媒体公司。其网络每月为全球超过一亿八千万用户提供多元化的网上服务。雅虎是全球第一家提供互联网导航服务的网站，不论在浏览量、网上广告、家庭或商业用户接触面上，www.yahoo.com都居于领导地位，也是最为人熟悉及最有价值的互联网品牌之一，在全球消费者品牌排名中位居第38位。

【参考文献】
（1）陶鑫良等主编：《域名与知识产权保护》，专利文献出版社，2001年。
（2）郑成思主编：《知识产权文丛》（第6卷），中国方正出版社，2001年5月。
（3）唐广良主编：《知识产权研究》（第12卷），中国方正出版社，2002年5月。
（4）黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年5月。
（5）张楚、王祥、欧奎著：《电子商务法案例分析》，中国人民大学出版社，2002年1月。
（6）李居迁、杨帆编著：《网络与电子商务中的知识产权》，北京邮电大学出版社，2002年8月。
（7）李扬著：《网络知识产权法》，湖南大学出版社，2002年2月。
（8）殷观新、张颖、胡静编著：《电子商务法律热点》，广东科技出版社，2001年1月。
（9）温旭主编：《捍卫智慧——没有硝烟的战场》，法律出版社，1998年6月。
（10）南振兴等著：《名牌产品的知识产权保护》，中国物质出版社，1999年3月。
（11）徐康平主编：《企业知识产权的保护》，中国物资出版社，2002年5月。

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