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域名保护的法律思考
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  自从互联网1995年对商业使用开放以来,网络已成为对人类社会影响最大、最快的新兴技术。全球网络人口的迅猛扩张、各种网站的大量涌现,电子商务的蓬勃发展,给相对稳定的传统法律制度提出了极大的挑战。其中,为了吸引社会公众查找,定位网站资源,开展网上贸易,许多企业将自己的企业名称或商品名称作为企业的域名进行注册。由于域名巨大的商业价值,关于域名注册和使用引发的纠纷大量出现,并成为学术界、司法界关注的热点。然而迄今为止,关于域名的研究与探讨仍多囿于传统的法律框架,运用现有的法律来规范和解决域名纠纷。本文试图从一个新的角度探讨域名的网络性质,对其法律适用及规制体系提出意见。    

一、域名是一种新的知识产权
  在我国,由著名的1997年科龙集团被吴永安(永安制衣厂)抢注“kelon”域名案开始,社会中已连续出现了多起域名被抢注的事件,如 “PDA” 域名抢注案、宝洁公司诉晨铉公司域名抢注案件、以及dupont、tide等一系列域名抢注案,这些事件的发生使人们逐渐意识到对域名的有关问题加以注意的重要性,对域名与其他权利,尤其是与商标的冲突问题加以解决的必要性。对此,理论界有不同的声音:有人认为域名应属于商誉的一部分;有人认为域名可以被视为一种企业名称;还有人认为域名应当和商标、商号并列为一种商业标记权。实务中也有不同的做法,有的认为可以根据《商标法》第38条第一项“擅自在同种或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标属假冒商标的行为”的规定,认为该域名注册行为属于商标侵权;有的人认为将商标注册为域名并不在《商标法》规定的侵权范围之内,无论《商标法》第38条还是《实施细则》第41条,对商标侵权的规定都是列举式的,并非开放式的,因而并不能认为域名注册属于商标侵权行为。
  在这个问题上我们很难用简单的是或否来回答,从广义上讲,权利之间都有一种关系,都只是相对的,因此,我们说一种权利与其他权利之间有独立的关系,主要是指此种权利的法律特点、功能、作用等方面与其他权利有一定程度的不同。域名权与商标、商号权有一定的相似之处,甚或有时存在一定的内在联系,但域名权利决不依附于任何一种权利。和传统的知识产权领域客体如商标、专利等相比,域名是具有其自身的特征:其一、域名具有绝对的专属性,也就是说,在网络空间不存在象商标那样由不同主体拥有相同商标的情况,域名在网络上是绝对唯一的,其他任何人不得注册、使用相同的域名,一旦取得,其独占性不因时间、空间的改变而改变。其二、域名的地域性,作为互联网的一种标志,域名不具有商标那样传统的地域性,其领域限于虚拟空间,无国别、行业的限制,域名的使用是全球范围的,没有传统的地域性的限制。现实空间的商标规则,一般不为虚拟空间所接受。其三、域名的时间性,一经注册获得即可永久使用,无须定期续展;其四、域名具有宽泛性,除了.com象商标一样具有商业价值和作用外,还有以.gov、.edu、.org等结尾的域名,其社会价值同样不容忽视。
  笔者认为,从这个意义上出发,域名是商标类的知识产权的观点站不住脚,域名不是商标、商号,而是一种独立的权利,是一种新型的知识产权——域名权。 域名权的独立性已经开始为越来越多的判例和相关规定所承认。其独立性主要表现在:其一,在实体方面,1、域名的使用是在网络空间,须遵守特定的一系列规则。2、如果发生域名与其他在先权利如名称、商号、商标等相同,并不必然导致域名无效,而是应当区分情况,一方面要维护域名的独立权利,另一方面要在一定限度内维护传统权利的级的优先利益。其二,在程序方面,域名的注册、纠纷的解决都有着独特的机制。
  因此,虚拟世界的域名与现实世界的商标有着根本的不同,因其法律特点、功能、作用的不同而应为独立的知识产权客体。商标不能涵盖域名,商标法的规定也不能解决域名领域出现的所有争议。   

二、我国现行法律体系不适用域名纠纷的解决
  根据中国互联网信息中心制定的《中国互联网域名注册暂行管理办法》和《中国互联网域名注册实施细则》的规定,对域名注册很大程度上使用了与商标法相似的禁止性条款。同时还将域名注册与企业名称直接联系,规定域名不得使用他人已在中国注册的企业名称和商标名称。
  2002年9月30日起正式施行的《中国互联网络域名管理办法》,新办法专章规定了域名争议解决机制。它规定,该争议机制是强制性的,域名持有者必须参与域名争议解决程序。中立的域名争议解决机构负责解决域名争议,其裁决只涉及争议域名持有者信息的变更,裁决的法律效力低于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判等。国内外的实践清楚地表明,域名争议解决机制对快速解决域名纠纷,减少当事人讼累,降低法院工作压力将发挥难以替代的作用。
  但是《中国互联网络域名管理办法》只是CNNIC的行业管理办法并不属于法律,新修改的《商标法》也未出现域名一词,该法有关商标侵权的条款似乎并未包含将商标注册为域名的意图。而且将域名与企业名称和商标名称直接联系起来,即容易导致混乱又无任何实际意义。诚如一些学者所言“到目前为止,无任何国家在商标法中规定,拿他人的注册商标去注册域名的行为本身构成侵犯商标权”。
  例如,著名的宝洁公司与晨铉公司关于“SAFEGUARD.COM.CN”域名冲突案,上海高级人民法院认为上诉人晨铉公司注册的三级域名与被上诉人宝洁公司的“SAFEGUARD”英文商标、“safeguard”英文和图形组合商标及“safeguard/舒肤佳”文字和图形组合商标中的英文字母相同,其域名注册行为足以造成公众对双方当事人关系的误认。但实际上这个域名不可能以商品标记的形式侵犯宝洁公司的商标,宝洁公司根本不能证明晨铉公司犯有在“造成商品混淆”意义上的侵权。因此局限于传统的知识产权制度去规范域名,解决域名与商标权的权利冲突,面临窘境,函需改革。   

三、域名法律保护的主要方案及评介
  1、美国模式。美国是互联网发展最早和最快的国家,对域名的保护政策基本上是主张将其视为一种新的知识产权客体,主要是商标权客体,予以保护。不过由于域名只是一个类似地址的标志,并不具备商标的显著性要件,不当然等同于商标,因此直接引用商标法无法有效主张权利的存在。商标所有权人在这些纠纷中主要是控告域名所有人违反联邦商标淡化法(The Federal Trademark Dilution Act of 1995TTDA)。依照该法解释,所谓的淡化就是使著名的商标减弱其作为辩识和区分产品或服务的功能,不论(1)第三者与著名商标所有人之间是否有竞争关系,或(2)是否存在有混淆、引人错误或欺瞒的可能性。1999年8月26日美国反占据域名的消费者保护法(ACPA)生效,成为新一代域名特别法的代表。其中规定:对于商标或服务标识,及可受本节保护之个人姓名,在下述情况下,行为人对权利人承担侵权责任:(1)行为人对该标识有获利的恶意;并且(2)注册、转让或者使用域名,该域名(Ⅰ)在注册时,与权利人的显著性标识相同或混淆性近似;(Ⅱ)在注册时,与权利人的驰名商标相同或混淆性的近似,或者构成对该驰名商标的淡化;(Ⅲ)构成美国法典第18章第706节、第36章第220、506节保护的商标、词语和姓名。
  2、ICANN模式。ICANN即1998年10月成立的Internet Corporation for Assigned Names and Number ,该组织负责除NSI、America Online、NameIT Corporation 之外的所有域名注册,根据该组织《统一域名争议解决规则》和《统一域名争议解决规则细则》规定,统一域名纠纷处理机制适用于以下三种条件的域名纠纷:(1)注册域名与投诉人享有权利的商品商标或服务商标相同或另人混淆的近似;(2)域名注册人就其域名不享有权利或合法利益;(3)域名是被恶意注册和使用的。以上三种情况,只要投诉人请求,就可以进入争议处理程序。
  3、WIPO世界知识产权组织1999年4月30日发表“互联网域名问题的最终报告”认为,域名纠纷解决组织应当制止侵权注册域名的行为,这种行为的构成是:(1)域名与他人商品商标、服务商标相同或混淆性相似;(2)注册者对该域名过去不存在任何权利和合法利益;(3)注册、使用域名出于恶意。
  相比较而言,美国模式是将域名作为一种独立的知识产权来保护的,其根本原则是将驰名商标的有关规定直接应用于域名的保护。但是这一制度忽略了域名的绝对专属性,其与商标存在本质的区别,二者并非一一对应。这样可能因为不同地区、不同行业的商标拥有者的存在而限制了合法拥有域名的所有者的权利。ICANN模式、WIPO最终报告则是将域名作为商标权新的使用领域对待的,客观上将商标专用权扩大到网络虚拟空间。这样不直接针对驰名商标,而是要看域名是否与商标混淆,使消费者产生与商标的误认。   

四、建立中国的域名保护体系
  应当借鉴其他国家的规则,正确处理域名保护的问题,以期尽早建立完善的保护体系,维护域名权人的合法权利。
  1、从总体法律构建上看,要重构科学统一的域名管理体系。
  正如大多数学者讨论的,目前将域名作为独立的知识产权课题保护还为时过早,《商标法》和《反不正当竞争法》是目前审理这种纠纷最好的法律依据。笔者也同意修改《商标法》和《国家驰名商标保护条例》,将“在中国注册的商标”扩大到“在中国使用的商标”,在“注册商标专用保护”中增加一条“将他人注册商标恶意注册为域名的”,在《反不正当竞争法》中增加“将他人商号恶意注册为域名的行为”是“不正当竞争行为”等等。但是从建立域名权利保护体系的角度来认识尚显不足。
  笔者认为,如前所述,域名作为一种新的知识产权客体,有着不同于商标和其他传统知识产权的特点,在传统的知识产权立法上修补以适应于明保护需要的做法,虽然与我国的法制传统相符,却不适应网络时代发展的需要。因此,不一定能用商标法去评判网络域名是不侵犯商标拥有人的合法权利,传统的知识产权法律即使将其保护范围扩大也不能很好的顾及域名的特殊需要。应当从域名的特殊性出发,维护域名注册的稳定性,并充分考虑当代信息技术发展的需要,借鉴美国《反侵占域名的消费者保护法》,建立独立的域名规范体系。
  而且,由于我国的信息化领导小组和CNNIC的组织的局限性,其制定的域名注册管理办法和实施细则等不具有任何的法律程序效力,也就是说,只有执行功能没有裁决功能。因此,笔者建议在条件成熟的时候,应尽早颁布有关域名的特别法。是域名的保护提高到法律的层次上。
  2、从具体制度上看,要制定或完善以下几项制度:
  (1)域名注册制度:由于目前域名注册并不像商标注册一样进行检索,以防止与在先商标权利发生冲突,故而域名与商标的冲突时有发生。因此,笔者建议建立域名注册管理单位的注册检索制度。域名注册管理单位应效仿专利审查部门和商标注册部门,对于域名是否存在侵权情况作出力所能及的检索工作,同时加强国内和国际合作,把好域名权利的第一道关。
  (2)域名保护制度:我国目前域名登记管理的规定虽然不乏对域名侵犯商标权的规定,但是这些规定毫无例外的对商标权人加以保护,当域名与驰名商标权利发生冲突的时候,通常是保护驰名商标所有人,这已成为一种公认的原则。实践中也多以域名被注销或判归商标权人而告终。但这并不利于保护域名权人的合法权利,因此,笔者建议,在新的域名特别法中要明确规定域名何时侵犯商标权、何时没有侵犯商标权以及如何处理纠纷作出明确的规定,更重要的是明确规定对于商标权人滥用商标权作出的反向域名抢注行为。
  (3)域名异议制度:《中国互联网络域名注册暂行管理办法》及其实施细则中规定了商标权人可以对注册的域名提出异议,并会导致系争域名保留30日后被自动停止,但其中却没有规定商标权人提出异议的时间限制,这么一来,域名注册人的域名将永远处于一种不稳定的状态下,这不仅对域名注册人不公平,还会引起社会秩序的混乱,特别是当异议在该域名已长期使用并拥有一批固定访问者或具有一定的知名度时提出。因此,笔者建议,法律应当对提出异议规定具体时限。
  (4)中文域名注册规则。目前,美国、新加坡、以及中国的香港、澳门、台湾均先后推出了各自的中文域名系统,并在我国内地开展注册,造成了一定程度的混乱。中文域名的注册及规范的实践,对我国网络及电子商务的发展,有着难以估量的价值和意义。现在中文域名的争议主要集中在域名与商标的冲突,因此,笔者建议,商标注册和管理机关应当尽快和域名注册机构、域名争议解决机构建立联系制度,这是保护我国商标的需要,更是保护中文域名资源的需要。
  3、从执法框架上看:
  (1)司法途径:人民法院行使司法权,审理知识产权案件,当然应当包括域名争议案件,因此应当明确域名纠纷案件的诉讼管辖。目前,全国一审的知识产权案件都逐步集中到中级人民法院审理,以便加强司法统一,减少讼累,因此域名争议案件至少应由中级人民法院管辖。至于地域管辖,有人认为由于负责域名注册管理工作的CNNIC在北京,应由北京市的法院管辖。笔者认为域名争议案件与一般的知识产权案件无异,应遵循《民事诉讼法》的规定,依据原告就被告和侵权行为地的原则来确定管辖。
  (2)仲裁方式:当事人可以根据CNNIC规定的《中国互联网域名争议解决办法(试行)》选择专门的域名仲裁程序,这种仲裁程序具有专家仲裁、时间短(规定两周内做出结论)等特点。但是从形式上讲,CNNIC是事业法人,其规定并非行政规章,与我国的商标法及实施条例并不在一个层面上。因此,又回到了我们说的应该在法律层面上构建域名保护体系的问题。协调好域名的专门仲裁与一般仲裁和诉讼的关系。
  当然,在域名保护的问题上,还有很多问题值得我们去探讨:其一,有关驰名商标的保护,优先保护驰名商标是否有一个限度、范围?在域名领域驰名商标的保护是否应当有所限制?驰名商标被抢注是否就一定意味着抢注一方必须承担恶意抢注的责任?如果不是必须承担抢注的责任,那有应当如何协调抢注域名人域驰名商标所有人之间的关系?其二,有关恶意抢注。域名纠纷中,恶意抢注是最为常见的。在现行的法律体系中,一旦确认恶意抢注,则将意味着抢注一方的侵权行为成立。因此何位“抢注”,何为“恶意抢注”,二者有何区别就是理论和实务界需谨慎处理的问题。其三,如何认定“混淆性相似”的侵权问题等等。  

 结语
  域名与商标的冲突是网络经济必然导致的问题,但它并不是一个无法攻克的难关。域名作为一类新型的知识产权客体,不能用传统的法律模式来解决,应当构建独立的域名保护体系。当然解决这样的问题也并非一朝一夕之事,需要实践、探索,需要业界的共同努力,在域名注册人和传统知识产权人之间找到一个平衡点,使域名权利与传统权利协调共存,发挥网络经济的最大社会效益。笔者的上述看法还不成熟,仅希望此文能为引玉之砖,希望得到同行的指正。

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