文章摘要：网络虚拟财产是一个新生的概念，由于它的迅速发展，以虚拟财产为客体的虚拟财产权也日益为人们所关注，而这个新生财产权的保护也成了一个热门话题。由于虚拟财产的范围较广，因此本文主要是以其典型——网络游戏中虚拟财产的保护进行探析。文章分为三部分，在必要性部分分析了关于虚拟财产的性质的各种学说，并在可行性部分详细分析了虚拟财产的主要特征，得出虚拟财产权应作为一种新型财产权而区别物权、债权和知识产权，最后从对一些保护难题入手，解析了保护制度值得注意和解决的问题。
关键词：虚拟财产  虚拟财产权  必要性 可保护性特征 难题探索
 
毋庸置疑的，21世纪是个信息化时代，是个数字化时代，是个网络化的时代。在21世纪的今天，在现实世界之外，人们同时正在建构着另一个社会——网络空间。伴随着这个虚拟的新型的空间形态，一种新的财产形态——虚拟财产也悄然而生。那何谓虚拟财产？虚拟财产是与现实财产相对的一种财产形态，是在网络空间存在的数字化、非物化的财产形式，列举地说，它至少包括网络游戏ID、游戏ID金币、银两，游戏ID拥有的各种装备、以及网民的电子邮件、网络寻呼等一系列信息类产品。[1][1]而其中，存在网络游戏中的虚拟财产无疑最具典型性，因而本文拟从网游财产的角度对虚拟财产的保护做一番探析。

一、虚拟财产保护的必要性分析

目前，国内经常上网玩游戏的用户有八百多万人，偶尔上网玩游戏的用户也有二千三百多万人。国内网络游戏的市场规模已由2001年的3.1亿元人民币增加到2002年的9.1亿元人民币，超过同期的电影业票房收入，而电信、IT、出版和媒体业由网络游戏产生的直接收入总计达119.3亿元人民币。到2006年，中国网络游戏市场规模将达到83.4亿元人民币。有2项网络游戏的技术开发项目已被正式列入“863”计划。[2][2]而由网络游戏拉动的相关产业规模早已远远超出了网络游戏本身的市场规模。仅2003年一年，网络游戏对电信产业的直接贡献便达到87.1亿元，因服务器、PC等设备销售而产生的对IT业的直接贡献为35亿元，对媒体和传统出版的直接贡献也达到26.4亿元。2004年，我国网络游戏市场仍然是生机勃勃，而造就这个市场的几千万用户群体也在不断地发展壮大。另据IDC预计，到2007年，中国网络游戏产业规模将达到67亿元，用户将达4180万。[3][3]而在网游蓬勃发展的另一面，展现在我们面前的却是网游市场的混乱不堪和保护性立法的严重滞后：约有60%的网游玩家有过被盗号的经历，而一个个网游突然死亡及其他各种侵权行为的频频出现，让这一问题更加凸显：谁来保护网游玩家的财产利益，谁来对这些网游虚拟财产负责？自从首起虚拟财产诉讼的出现——01年《红月》玩家李宏晨诉北极冰案到03年底一份由19名律师联名写就的《保护网络虚拟财产立法建议书》，我国保护虚拟财产权立法可谓是呼之欲出。

二、虚拟财产的可保护性特征暨保护之可行性分析

要将虚拟财产纳如法律的调整范围，明确虚拟财产的法律性质是首先必须解决的问题，当然也是具有决定性意义的一个环节。

1、虚拟财产的可保护性特征的主要观点浅探

目前，就虚拟财产的性质的观点中，有两种对立的学说观点，即虚无说与财产说，其支持者均不在少数。（1）虚无说。[4]该学说反对将虚拟财产纳入法律保护的范围，而认为网络中存在的虚拟财产，在存在形式上，其仅是存在于服务商服务器的一系列字符串，或者说仅仅是一个电磁记录，离开了网络，在现实社会中便毫无意义。而就其来源方面，由于网游虚拟财产的来源是玩家的娱乐行为，而与“无差别的人类劳动”的财产本质有悖，再者，难以将其纳入传统财产的范畴，因而认为虚拟财产是虚无的。（2）财产说。此学说的支持者认可了虚拟财产的财产属性，但在具体的财产归属上存在分歧：商品论者规避了法律分类问题，而从经济学角度，认为虚拟财产是一种商品，它具备了商品价值和使用价值两大基本属性；物权说认为虚拟财产应是物权的客体，就其存在形式，与无形财产相似；知识产权说一者认为网游作为一种智力成果，其理应归属于其开发商，而玩家仅因支付对价而享有其使用权，另一者则认为玩家在游戏过程中耗费了大量的精力和智力，可以对其虚拟财产主张知识产权；债权说大多认为从玩家与开发商、运行商的存在实质上的服务合同关系，一方面，玩家购买开发商、运行商所制作的点卡进行游戏，或者直接购买装备道具从而也是为了游戏目的，因而另一方面，开发商和运行商也必须履行相应的义务，如保证游戏安全稳定的运行环境，对玩家虚拟财产自然也要承担相应的保管义务。  

2、虚拟财产可保护性的再研究 

虽然现在学界存在着各种各样的学说，但笔者认为要想实现对虚拟财产进行保护的突破，还是应该回归到财产的本质上进行研究，这样虚拟财产的制度在学理上更站得住脚。
传统意义上的财产，包括了金钱、财物和权利义务，从其本质特征上看，作为法律所保护的财产至少应具备有用性、稀缺性及合法性。

（1）有用性。财产的有用性要求一定物需能满足人类的一定的需求，方可成为财产。网络游戏中的财产，极大程度上满足了广大玩家的精神需求，而且在现实社会中，玩家又可以通过其流通交易获取经济利益，同时拉动IT行业的发展，有用性十分显著。

（2）稀缺性。即只有在相对范围内的非无限量的物才能成为财产。网游中，不管是钱币、装备，或是宠物，直至整个ID，无不是玩家花费大量精力、金钱而获得。

（3）合法性。只有来源合法物才有可能为法律所保护。虽然我国法律尚未对玩家的游戏中获取虚拟财产这一行为加以定性、规范，但在私法领域，法无禁止即自由，既然国家也未加以禁止，即可承认网游中的财产还是具有合法来源的。

除了具备可保护财产的基本特征外，虚拟财产还具有财产其他的共性，并在共性中彰显个性，如：

（1）虚拟性与现实性的结合。[5]游戏环境决定了存在于游戏中的财产也具有了虚拟性，但同时，在游戏中，虚拟财产的交易也不是游戏中的虚拟角色自动完成的。购买点卡，是玩家与运营商之间的交易；交换或买卖装备，是玩家与玩家之间的交易。虚拟世界里行为都可以在现实世界中得到反映，只是说它限于游戏服务商和玩家等特定的人群中。所以说，虚拟财产又具有现实性。

（2）客观实在性。财产必须是客观实在的。无疑，虚拟财产在网络中是确实存在的，这也是研究虚拟财产的基础。虽然它并不存在于现实社会中，而仅表现为网络中的一组数据，或者说电磁记录，但再配合上游戏开发商所制作的特殊的光影效果，即可为人们所普遍感知，恰恰说明了它是客观存在的。

（3）可支配性。财产需是可支配的物，就如天上的白云和概念中的物无法成为财产，因为它们是不可支配或是尚不可支配的。而网络中的虚拟财产，虽然玩家对它的支配需要依附开发商的特定的游戏软件，并常为虚拟财产虚无说者所诟病，但笔者认为这不能说明玩家对虚拟财产没有支配能力，而恰恰只能说明虚拟财产的可支配性具有自己的特殊性而已。

（4）可交换性。从财产的效用上讲，一般的财产都具有可交换性，即具有交换价值，因而笔者认为财产应趋向于一种动态上的概念而区别于物，财产应该是更趋向于动态的物的概念。而虚拟财产的可交换性是有目共睹的。无论是在网络空间、游戏内部的交易，或是在现实社会中，虚拟物与现实货币的互易，近年来都是蓬勃发展，并有持续发展的趋势。
综上可知，虚拟财产具备了财产的一般特征，也即成为财产权的客体，应该为法律所保护。因而前文所提到的虚拟财产虚无说也便不攻自破了。而虚无说者所主张的游戏非劳动论，笔者亦不能苟同。游戏是一个明显带主观意义的概念，游戏并不等于娱乐。若玩家在进行网络游戏时，主观上并非以娱乐为目的，而是以创造现实经济价值为目的（比如当前出现的越来越庞大的专业玩家、代练组织），那很显然，此时的游戏便是“无差别的人类劳动”了。再退一步讲，根据三种传统的财产权理论，即边沁的功利主义理论、洛克的劳动价值理论以及源于黑格尔的人格理论看[6]，玩家通过游戏得到了虚拟财产，虚拟财产便正当地归属于他，并且由于虚拟财产具备可交换性，玩家也由此创造了一定的社会财富，符合了财产法的效用原则。也就是虚拟财产应该是财产法的调整对象了，自然，虚拟财产也应是财产的范畴。

可以看出，虚拟财产虚无说是缺乏根据的。另前文已经提及，与虚无说对立的财产说观点亦不统一。根据财产的分类，财产权根据的客体的差别，一般可以分为物权、债权和知识产权等，而分别由物权法、合同法和知识产权法等调整。那么，虚拟财产权应归入那个范畴，由什么部门法调整呢？前文亦提及了财产说中的各种主要观点，而笔者则认为虚拟财产权由于其特殊性，应该是一种新型的财产权，理当由专门的法律法规来规范，而不宜盲目地套用现在的法律法规。

（一）虚拟财产权不宜作为物权进行保护
首先，我国的法律用语中的物与德国物权法中的物含义基本一致，一般仅限于有体物；而虚拟财产作为一种以数据为表现形式的财产，明显有别于有体物[7]。再者，如前文所述，虚拟财产的可支配性具有个性，依附于开发商的网络游戏软件，这与物权作为一种对世权、直接支配权，不依赖于他人而行使权利的本质特征有显著区别。最后，作为物权三大原则之一的物权公示原则，在虚拟财产上难以得到体现和贯彻。因为，特定的虚拟财产仅存在于特定的网络环境即游戏平台中，而非该游戏的用户（相对人）很难得知公示信息。

（二）虚拟财产权有别于债权
  简单地说，债权就是债的关系中一方当事人要求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。债权性权利的观点较好的解释了服务商对游戏玩家所负的义务，得到较多学者的认同。因此，在区分虚拟财产权与债权之前必须先区分两种关系：玩家与服务商之间的服务关系及玩家就其虚拟财产与服务商的关系。玩家在注册时接受了服务商所订立的格式条款并支付了对价（如购买了点卡），从而与服务商之间确实建立了一种债权债务关系，而作为债权关系的内容包括了格式条款的内容外，根据民法通则的基本原则，还应包含保证玩家与对价相当的游戏时间、给玩家提供稳定安全的游戏环境、为玩家的ID、游戏财产提供安全保证等等。但另一方面，玩家游戏中取得的虚拟财产是专属于玩家个人的财产，虽然玩家对财产的支配需依附于服务商提供的游戏环境，但因在前述的债权关系中，服务商有协助玩家支配财产的义务，因而，玩家的虚拟财产是独立于游戏平台本身的。单就这个层面上讲，服务商仅对玩家的虚拟财产负不作为的义务，而玩家得主张虚拟财产的所有权。此时，服务商仅是许多普通相对人中的一员，而违反这一不作为义务构成的责任是侵权责任，而非违约责任。因此，玩家与服务商的合同关系是对于玩家的游戏行为而言，而虚拟财产权本身则有别于债权。

（三）虚拟财产权不是知识产权
现在多数观点均认为对虚拟财产主张知识产权缺乏理论支持（应区别于开发商对网络游戏本身得以主张著作权）。因为，玩家的绝大多数武器装备金钱在游戏中是一种种类物，且由开发商或是游戏程序员事先已经设定，玩家虽然游戏时也要花费一定的智力，但他对其财产本质上并没有进行智力创作，即使是获得相应财产的方法，也均由开发商或是游戏程序员事先已经设定，玩家只是由于支付相应的对价而取得一定的使用权而已。

综上所述，虚拟财产具备了可保护的财产特征，是属财产权客体范畴之内的。但由于虚拟财产的个性，虚拟财产权又是有别于传统财产权的物权、债权、知识产权的一种新型财产权。

三、从难题的探索看虚拟财产保护制度的建构

作为一种新型的财产权，既然虚拟财产权不宜适用物权、债权、知识产权的相关部门法的规定，那么我们将凭何保护虚拟财产呢？在前文略微提到的19名律师联合上书全国人大法律委员会中，《建议书》中说道，“我们认为，我国制定网络虚拟财产保护法律的条件已基本成熟”，并建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》[8]。 “这样一个高成长的行业，我们不能等它成熟以后才开始着手立法。”何佳林也表示，“一部程序、实体合一的网络虚拟财产保护法律，至少将包括对网络虚拟财产的定义和内容、网络开发商和运营商、网络用户、网络管理者各自的权利义务，侵犯网络虚拟财产应承担的刑事、民事、行政责任，保护网络虚拟财产的行政执法和司法程序等内容。”[9]笔者同意上述的观点，应当制定一部虚拟财产保护的专门法规。但在专门法规还没诞生的今天，笔者认为应该依靠民法通则及其他相关法律法规，对虚拟财产进行确实地保护。下面笔者仅阐述一些对虚拟财产保护的难题的看法，亦算是对此法的期待。

（1）游戏服务商是否可以对网络游戏进行修改？
 服务商或是开发商对网络游戏本身享有著作权，这一点是毋庸置疑的，因而修改权作为著作人身权的内容，亦由服务商或开发商享有。但由于虚拟财产的支配依附于特定的网络游戏环境，因而游戏的修改难免会引起虚拟财产价值的波动，从而损害玩家的利益。那么这时该如何认定呢？笔者认为此时玩家得主张虚拟财产权进行对抗，提起侵权（如修改虚拟装备的获得几率而造成虚拟装备的贬值）或违约（如相应点卡点数对应的游戏时间的缩短）之诉，要求服务商停止侵害、恢复原状或是赔偿损失、支付违约金等，从而对抗服务商为了敛财而恶意修改游戏，保护处于弱势的游戏玩家。

（2）网络游戏赌博行为的认定
在讨论这个问题之前，必须先明确两种行为：单纯的游戏行为和法律行为。[10]单纯的游戏行为是指单纯的游戏娱乐行为，即以娱乐为目的而未与现实社会发生联系的行为，如网络游戏中的结婚行为、获取称号的行为、练级升级行为、PK行为等等；法律行为则是指有现实财产介入的、以现实利益为目的的而处分虚拟财产的行为，最典型的就是玩家间以现实货币买卖虚拟钱币、ID号的行为。笔者认为这两种行为之外还应存在一种准法律行为，直接在游戏平台中发生的，以虚拟财产取得、互易流转为目的的游戏行为。这种行为虽无现实财产的介入，但由于虚拟财产与现实财产挂钩的特征，决定了这种行为有向法律行为转变的自然趋向。网络游戏赌博行为便在此列。对于这种未与现实联系而易有此趋向的行为，笔者认为服务商有监督的义务。虽然虚拟财产对于网络游戏本身是具独立性的，但虚拟财产的来源（获取方法）仍是服务商的著作权涉及的范围。因而服务商应尽监督监管义务，创造安全健康的游戏环境，确保虚拟财产的合法性。因此，笔者认为对于玩家之间发生在网络游戏上的以虚拟财产为赌注的赌博行为，服务商有义务制止。

（3）侵犯虚拟财产权的举证责任问题
这是一个棘手的问题，笔者认为可以分作两种情况进行讨论。首先是以服务商为被告的侵犯虚拟财产权的民事诉讼。如2003年底，一网络用户状告网络游戏服务商侵权的诉讼案，便因不能举证证实自己是网络游戏“决战-冰风传奇”中“shellcx”游戏账号的注册者身份，其诉请判令被告某软件科技有限公司恢复网络游戏账号“shellcx”正常使用并在公开致歉的诉讼请求便被法院判决驳回。法理上，举证责任理应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，特别是其中第七条的规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，从上述案例中可以看出，显然在技术等方面，服务商具备巨大的优势，因此笔者考虑能否将侵犯虚拟财产权纳入特殊侵权的范畴，从而在举证责任上适用过错推定原则，由服务商举证说明自己不存在过错。再者，在以其他玩家为被告的侵权案件中根据“谁主张，谁举证”的原则，若原告方举证确实有难，可以向服务商提起帮忙举证的请求，法院认为请求合理的，服务商应尽到协助举证的责任。

（4）谁来料理网络游戏的后事
综观各种游戏均有一定的寿命，网络游戏也不例外，即一定的期限后，游戏常因缺乏新鲜感或其他因素而导致玩家纷纷离开，最后服务商自然也选择离开。这时问题便凸显出来：存在于这个游戏中的虚拟财产该如何处理？在今天看来，这个问题仍无法解决。因为返还原虚拟财产当然毫无意义，而要让服务商将虚拟财产兑换成一定的现实财产由于缺乏明确的兑换比例和其他问题而难以实现。笔者认为所有的这些问题根源于网络游戏缺乏退出机制及虚拟财产、现实财产之间缺少相对稳定的兑换比例和混乱的虚拟财产市场。若能建立一个稳定的虚拟财产与现实财产之间的互易体系：制定出虚拟钱币与现实货币的统一兑换比例（即像现实世界中的汇率），从而实现虚拟财产由现实货币量化，再配合上虚拟财产的互易平台（如建立互易网页），这样才有可能从根本上保护玩家的虚拟财产权。但其中的难度可想而知：各种网络游戏的风格各式各样，实现统一的兑价难度太大；游戏中的装备武器等由于缺乏像现实中物价局之类的机构，难以实现对其定价的监督，而完全依靠玩家的个人意愿及市场定价，难免存在巨大的盲目性等等，笔者认为台湾中视“数字游戏王”电视节目开设了“虚拟宝物盘市行情分析”栏目，每周为交易者提供交易指导价格，制作热门道具价格排行表的作法值得借鉴。[11]

（5）网络玩家为未成年人或限制行为能力人时，其处分自己大额的虚拟财产的行为是否有效？
这是网络游戏的非实名制必然带来的法律尴尬。有句话说的好，网络上没有人知道你是一条狗。现实说明了这一点，网络玩家有很大部分是中小学生，那他们处分自己虚拟财产的行为效力如何认定？单纯的推行网络实名制必将遭到服务商、开发商的反对，因为这将意味着失去很多玩家。那如何在当前条件下对未成年玩家或限制行为能力的玩家加以保护呢？学理上来说，只有与年龄、智力相当的处分行为才是有效的，但明显超过年龄、智力的大额财产处分呢？这其中需要对公平和保护交易安全两种价值进行衡量。笔者认为可以从保护交易安全的角度出发，先推定虚拟财产处分中玩家具完全的行为能力，而只有明显超过年龄、智力构成的行为、且对玩家显失公平的处分行为，可由玩家或监护人主张追认或是撤销，不能返还的由对方当事人予以适当赔偿。但这其中又有新的问题，如玩家就其年龄、智力或其监护人如何知道显失公平而进行维权的问题了。

当然上述问题仅仅是虚拟财产保护中所遭遇的小部分较典型的问题，但从中不然得知，虚拟财产自然应当得到保护，但真正实现对其有力的保护，仍需时间的进一步检验和人们更多的讨论，可谓是任重而道远。
 
参考文献：
1.    《民法学》    江平主编     中国政法大学出版社
2.    《法学辞典》   曾庆敏主编   上海辞书出版社
3.    《知识产权法》  刘春田主编   中国人民大学出版社
4.    《“虚拟财产”及其权属的法律特征——从虚拟与现实的二元视角窥入》，来源于www.chinalawinfo.com/xin/index3.asp?code1=305
5.    张斌：《网络游戏中“虚拟财产”的性质认定》，来源于http://timeslaw.363.net/new_page_450.htm
6.    张书乐：《拿什么来保护你！我的虚拟财产》，来源于http://game.163.com/game2002/editor/040713/040713_226154(1).html
7.    尚志龙、陈敏建：《虚拟财产的法律性质辩析》  中国海洋大学学报，2003（5）
8.    寿步：网络游戏虚拟物的财产权保护，来源于www.blogchina.com
9.    张五一：《浅议网络“虚拟财产”的法律保护》，来源于中国法院网
10.  于志刚：《关于网络游戏中虚拟财产法律性质的思考》》,《政法论坛》2003年第6期
11.  夏敏：《虚拟财产及其权属的法律特征》，来源于北大法律信息网。
12.  黄龙：《“虚拟财产”并非财产》，来源于www.iprcn.com
13.  王秀梅：《网络虚拟财产法律问题初探》，来源于www.haolawyer.com
14.  《物权法新论——一种法律经济分析的观点》  周林彬著    北京大学出版社