一 搜索、链接服务

在互联网这个充满着“共享”、“免费”等关键词的世界里，即使最简单的一个链接动作，都有可能会涉及到复杂的法律关系。

搜索、链接是当前最受资本市场追捧的一种互联网服务，搜索引擎的工作原理大致如下：网络服务提供商在通过网络软件自动在互联网上对所有能够访问的网页进行访问搜索，然后对该页面中的关键词信息进行整理、编排，形成符合检索需要的数据库。当搜索引擎接收到用户的查询关键词时，便在其数据库中检索与该关键词有关的页面信息，再以适当动的形式向搜索引擎的用户展示该搜索结果。搜索结果的展现形式有很多种，典型的做法是按照有关相关性的大小对检索获得的页面进行列表排列，同时在各搜索结果后面附上该页面的URL地址及建立相关链接。这是互联网世界中最强大的心理搜索发掘工具，它可以协助普通的用户在几秒总的时间里从全球数以百亿计的网页中寻找到用户需要的几个页面。普通用户在搜索到需要信息后，通常会直接链接到相应网站。

目前，全球主要的互联网站点均免费提供这类数据搜索业务，还有一些专业提供搜索服务的网站，如百度、Google等。从搜索引擎业务收益最广大的是普通的社会公众。然而就是这样一种与社会公众的利益真实、紧密联结的网络服务，受到的起诉却接连不断。

所有诉讼基本上是围绕着著作权进行的。著作权是作品的作者享有的发表权，署名权，修改权， 保护作品完整权，复制权，发行权，出租权，展览权，表演权，放映权，广播权，信息网络传播权，摄制权，改编权，翻译权，汇编权等权利，除非法律有明确规定，否则任何人未经权利人许可形式行使以上任何一种权利，均构成侵权。可以明确地是，在链接过程中，原网站并未对所链接的内容进行复制，所以至少表明上看，链接并未直接侵犯权利人的复制权。但是，通过链接，浏览者却能够通过存储于自己电脑RAM中的服务器保留一个作品的副本。就是这些波副本，可以将提供链接服务的搜索引擎提供商推向法庭。

迄今为止，我国公众关注度较高的已决案例有四起，分别为刘京胜诉搜狐，叶延滨诉搜狐、新浪，步升诉百度以及正东和新力诉Chinamp3。在这四起案件中，除了叶延滨案的判决认定搜狐、新浪侵权不成立以外，其他三起案件被告均被判侵权成立，但判决中侵权依据的理由却各不相同。

二 案例比较

   1 叶延滨诉搜狐、新浪案，该案于2001年6月判决。

基本案情：《路上的感觉》一书作者叶延滨起诉搜狐、新浪网未经其同意上载了该书。叶延滨于2001年1月3日，函告两网站该作品上载未经其同意，要求停止此行为，随函还附有作品的半普安业和相关的网页，说明通过被告的搜索引擎输入关键词“路上的感觉 叶延滨”，可在互联网上的其他网站上检索到该作品。同时，通过系统软件的工作，用户可以通过系统生成的临时链接，到达该作品。

法院认定：作品作者作为著作权人，享有限制他人未经许可以营利为目的使用其作品，但作者必须证明使用事实的真实存在。本案中使用被告的搜索引擎，链接到的相关信息，仅限于“路上的感觉 叶延滨”等特定的信息，而不包括作品本身；而且这种临时链接，并不在数据库中永久保存。因此，这种检索服务，并不等同于作品的使用。所以，被指控行为的侵权证据不足。法院驳回了原告的全部诉讼请求。

2 步升诉百度，法院于2005年9月，做出一审判决。

基本案情：在百度首页，1、点击进入“百度mp3搜索”网页，2、点击进入“歌手列表”，3、点击进入“胡彦斌歌曲列表”，4、依次用右键点击其中33首歌曲本身并“另存为”，可以将其全部下载。其他mp3歌曲同样操作，均可下载。

上述下载过程中，相关歌手的“歌曲列表”网页上自动弹出下载框，注明相关mp3文件来自“mp3.baidu.com”；同时，此网页右侧刊载有雀巢咖啡、摩托罗拉手机等商品的广告。

法院认定：搜索引擎的服务范围限于搜集整理信息并向互联网用户提供查询服务，而不是利用搜集到的信息内容营利。

被告对歌曲、歌手等内容进行目录分类且提供链接的行为，只涉及歌曲名称和歌手姓名，不涉及歌曲内容，且有关网页仅为目录分类，不构成侵权。

但是，百度在未能明确相关MP3文件的合法来源、且未经唱片公司许可的情况下，直接利用MP3文件营利，阻碍了唱片公司在国际互联网上传播其录音制品，应属侵权。

判决结果：百度停止涉案歌曲的MP3文件下载服务，同时赔偿经济损失68000元(按每首歌2000元计算)。

3 正东和新力诉Chinamp3，2004年12月法院做出终审判决。

基本案情：通过CHINAMP3音乐极限网站可以下载正东唱片有限公司享有录音制作者权的陈慧琳演唱的上述35首歌曲。以下载《三秒钟》为例，下载过程是：输入www.chinamp3.com网址，显示“音乐极限”网站的主页，点击“港台专区”栏目，显示“港台专区”，点击“女歌手”，显示“港台专区——女歌手列表”，点击“陈慧琳”，显示“陈慧琳专辑列有”，点击专辑列表中“闪亮每一天”，显示“专辑名称、歌手/组合、语言唱片公司（正东唱片）、发行日期、陈慧琳个人档案、专辑简介、陈慧琳《闪亮每一天》国/粤专辑歌曲disk1……、disk2……”等信息。点击disk1歌曲表中“三秒钟”“下载”，显示“下载歌曲：下载1  下载2  下载3  下载4”“下载说明：本站只提供歌曲链接，不提供本站下载！下载1，下载2，下载3，……为下载站，请点击下载。”“注意：1、如下载的歌曲为ZIP格式，请用WINZIP软件解压缩；2、如下载文件后缀不是.mp3（ZIP格式除外），建议下载方法为：……”。用右键点击“下载2”，进行下载。此时，在世纪悦博公司网页上覆盖了一下载小框，小框记载了：正在保存kelly26.mp3来mp3.zsnct，上面还有计时时间等信息。其余34首歌曲也是可以通过同样方式下载。

用右键点击上述曲目列表中每首歌曲后对应的“下载”，选择“属性（R）”，显示出上述35首歌曲的名称及其对应的地址（URL）分别为：http://mp3.zsnet.com、http://www.sdau.cdu.cn、http://mp3++.xsnet.com、http://202.101.180.187。

法院认定：被告既没有直接侵犯原告的复制权，也没有直接侵犯原告的信息网络传播权。但是，被告的行为为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸。因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，侵害了正东唱片有限公司对其录音制品享有的合法权益。

世纪悦博公司作为专业性大型音乐网站，理应对其选定网站歌曲下载服务的合法性负有注意义务，然而，世纪悦博公司以其网站的名义，在网站页面上向公众传播其搜索、选定并编排整理的网站，使用被链接网站的信息资源，却疏于对被链接网站资源的合法性进行合理审查，其主观上具有过错。

判决结果：Chinamp3停止侵权、赔偿经济损失10万元。

4 刘京胜诉搜狐，北京二中院于2000年12月判决。

基本案情：上网访问搜狐网站时，通过点击该网站“文学”栏目下的“小说”，即进入搜索引擎页面。根据页面提示顺序点击“外国小说@(5064)“、“经典作品(86)”、“唐吉诃德——[西班牙]塞万提斯“、“译本序言“后，可在页面上看到原告翻译作品《唐吉诃德》。被告对网站访问《唐吉诃德》中文版的过程和路径进行公证，其两次公证的目的在于证明：1．该作品不是其搜狐网站上载，亦不在搜狐网站的网页上，而是通过搜狐网站的搜索引擎进入他人的网页后才看到该作品；2．直接访问www．yifan．net、WWW．cj888．com、www．chenqinmyrice．com网站，即可看见载有原告翻译作品的网页；3．由于搜狐网站与上述三个网站有链接关系，所以能通过搜狐网站访问这三个网站载有原告翻译作品的网页。

11月23日，本案开庭审理时，原告当庭明确要求被告断开与上载其翻译作品的网站的链接。被告以法律未规定链接是侵权为由拒绝。30日，被告才断开链接。

法院认定：被告向公众提供搜索引擎服务，通过搜索引擎与侵权网站发生了临时链接，其虽然难以控制搜索引擎的特定搜索结果及其附带的临时链接，但完全有能力控制对特定网站或网页的链接。

被告收到起诉书后，没有及时断开链接，使侵权结果得以扩大，起到了帮助侵权人实施侵权的作用。

依照著作权法的规定，被告应当对自己的不作为行为承担侵权的法律责任。

判决结果：被告搜狐公司书面向原告刘京胜赔礼道歉，并赔偿原告刘京胜3000元。

三 评析

在最早的刘京胜诉搜狐案中，法院认为网站仅是将搜索的结果提示给原告，并通过链接功能使原告到达了信息来源的网站。被告网站既没有将这个页面显示的内容直接上载到互联网，也没有对这个页面所显示的内容进行复制并存储。所以，被告在搜索引擎中设置链接功能的行为，不侵害原告的著作权。

但是，在开庭时原告明确要求被告断开链接，被告予以拒绝，直至7天后才断开。被告的不作为，致使信息来源网站的侵权状态得以延续，扩大了侵权结果，起到了帮助侵权人实施侵权的作用。

因此，被告对扩大了的侵权结果，应承担责任。本案判决是在这个意义上作出的 。

但是在2004年的正东和新力诉Chinamp3案中，可以认为链接通道不会导致直接侵权，但是基本上会不可避免地构成间接的违法行为。

虽然有最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定网络服务提供者应是在明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权，或者经警告后仍没有尽到注意义务时，才应承担共同侵权的民事责任。但是该司法解释针对的是难以负担起对所提供服务的信息的合法性尽注意义务的网络服务提供者。法院认为被告世纪悦博公司完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性。同时，世纪悦博公司作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务。因此，对世纪悦博公司过错及其侵权责任的判断，不能适用上述司法解释第五条的规定。也就是说，第一次，作为一个纯网络服务提供行为，构成了侵犯著作权的行为。

分析该判决，其中暗含着新的倾向性，即同时满足链接文件的来源不合法，并且利用其营利两个条件时，才构成侵权。同时，法院此次还明确指出编制目录的行为不构成侵权。

对于百度来说，其作为一家中立的搜索引擎服务提供商，其行为已经超出了仅仅给出查询结果、提供相应的摘要信息的搜索引擎的服务范围，其行为不是介绍歌曲的艺术价值并提供查询信息，而是直接利用mp3文件营利，在未能明确相关mp3文件的合法来源、未经原告许可的情况下，此行为阻碍了唱片公司在国际互联网上传播其录音制品，应属侵权。

百度搜索目录分类的页面，由于此链接行为只涉及歌曲的名称和歌手的姓名，并不涉及歌曲的内容，所以不应视为侵权。

四 侵权责任的认定，逐渐变化

1 可以看出2000、2001年时，法院判决侵权的依据，是网站在接到权利人明确要求删除涉嫌侵权链接的通知后，是否进行了相应的删除行为，如果没删除，就认为侵权。而著作权人在通知中仅仅告知网站已设置涉嫌侵权的链接，未明确要求其删除时，想在链接诉讼中胜诉是比较难的。

但是，2005年颁布的《互联网著作权行政保护办法》里对著作权人通知只要求提供涉嫌侵权内容的权属证明、在网络上的位置等，并不需要明确提到要求网站执行删除行为。

2 通过前两起案件，基本上可以说搜索引擎的服务商对于被用户链接的网站的合法性，不负审查义务。

而在2004年底，正东和新力诉Chinamp3案中，法院明确提出搜索引擎服务提供商，在其有条件的情况下，必须对被链接网站的合法性进行审查。这与四年前的态度有了根本性的变化。

3 通过两起新的案件，还可以看出法院认为搜索、链接服务过程中及与搜索、链接服务有关的网站行为是否营利，关系着网站是否需要对被链接网站及内容的合法性做足够的审查和注意义务。如果不仅搜索网站提供的链接地址、内容侵权，而且网站还利用链接内容或者链接操作过程营利，目前认为，搜索网站的行为侵犯了著作权。

五 法律与网络共同发展

互联网是一个高速发展的全新行业，对于浩瀚的信息来说，搜索引擎使其从混乱无序、随意的状态，转变成有规律、系统的世界。链接则将网上的关联内容同时呈现，又排列有序，使普通用户可以轻松得到需要的信息，最大程度的发挥了互联网对信息的传递功能。

对于这个日新月异的互联网领域，法律是不可能事无巨细的超前规定的。各国目前都在对搜索、链接服务引起侵权责任进行探讨，但都还没有明确的规定。美国的DMCA为了鼓励搜索服务，提供了“安全港”原则，使ISP在接到通知后，只要删除被主张权利的作品，或停止链接该作品，即可免去承担侵权责任的危险。但在其Napster判决中，提供侵权内容链接的行为，却又被认定为侵权的帮助行为。使其对搜索、链接的态度更加难以判断。

相信随着互联网SP业务发展的不断成熟，在不久的将来，我国法律对于搜索、链接的问题，必然会做出明确的规定。