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论网络交易纠纷的法律适用和管辖权
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网络交易纠纷的解决是当前国际私法界以及司法实务部门面临的一个重大问题。由于网络交易纠纷通常具有的涉外因素会导致不同国家法律适用和管辖权的冲突,因此有人建议应该将网络空间作为南极洲、外层空间和公海之外的所谓第四国际空间来对待,并为之制定专门的法律和建立特别的机构来进行调整。      

一、网络交易纠纷的法律适用 
    一 确定网络交易纠纷的法律适用的一般原则 
    传统合同纠纷案件通常是根据当事人选择的法律来进行审判,在缺乏选择的情况下,根据与交易或当事人而言具有最密切联系国家的法律进行审判。在欧洲,涉及因合同问题产生的纠纷的公约有罗马公约和布鲁塞尔公约。两公约均适用于“涉及不同国家的法律选择情况下所有合同义务”,因此该公约应适用于网络交易产生的纠纷。根据两个公约的规定,在线合同首先受当事人选择的法律的调整,在缺乏当事人选择的情况下,罗马公约采用的基本原则是合同受将要实际履行合同的一方当事人的住所地国家的法律的调整。 
    网络交易纠纷中的法律适用并不存在各国均接受的区别于传统纠纷解决机制的规定也缺乏一些获得了广泛承认的判例。在德国,根据民法典第27条的规定,最主要的原则还是在合同中对适用的法律作出选择。德国的电子商务立法多没有涉及这些问题。在英国,1990年合同法准据法的规定与罗马公约的规定几乎完全一致。根据美国有关法院就网络纠纷的判决来看,存在两种不同的方法:一种方法是原告住所地或主要营业所所在地的法律应用以调整网络纠纷另一类案例是适用被告居住地的法律,这些地方通常也是互联网传输开始的地方。但这些案例并不直接与网络交易有关。 
    本文认为,在各国就网络交易应适用的法律包括实体法和程序法达成一致的协议之前,准据法的确定的基本原则是首先由当事人以协议的形式对准据法进行选择,在缺乏当事人明示或默示的选择的情况下,根据最密切联系原则来确定准据法。 
    二 合同当事人对准据法的选择 
    当事人在合同中对准据法进行选择是各国均承认的一项原则,这一原则对于在电子交易环境下解决法律适用问题具有重要价值。这一原则在各国的具体做法并不完全一致,有的国家允许当事人完全自由地选择,而另一些国家则为当事人的选择设定了某种限制,如有的国家要求当事人的选择必须有一定的基础,即合同与该国要有某种程度的联系。 
    1.电子合同法律选择条款的效力。网络交易中的法律选择条款通常以电子文件的形式出现,且表现为一种格式合同。目前,各国对于表现为电子文件或数据电文形式的合同或条款的效力随着联合国贸法会的电子商务示范法的颁布已经得到了普遍的承认。但是,这些法律选择条款还要遵守一系列法律的调整,最重要的是各国合同法关于标准条款的规定,如要向有关当事人进行提示,在必要时作出说明,否则这些条款可能面临法院不予认可的局面。 
    2.法律选择条款的种类。通常当事人在电子合同中对准据法的选择可以采用两种形式: 
    (1)明示选择。从目前各国的规定来看,当事人明示选择的法律可以是与合同没有任何联系的法律,但不能选择非国家的法律制度或“一般法律原则”,如罗马公约规定,这种选择将不构成明示的法律选择。但也有学者建议修改罗马公约,以允许当事人选择一个非国家的法律,如选择海牙国际私法会议的国际商事合同通则或欧洲合同法原则作为调整合同的准据法。 
    (2)默示选择。当事人对准据法的选择可以是默示的,即从当事人交易的具体情况中得出当事人选择适用某一法律的结论。如1985年海牙公约7条1款规定了明示的选择和通过合同条款或当事人的行为清楚地表明的选择。根据国外的实践,默示选择的确定是十分微妙的,假如一个合同是被经常使用的标准形式合同,该合同的准据法是明确的,法院可据此推断出法律选择,这种情形的典型例子是劳埃德的海事保险单。当事人从前进行的交易也可能被用来确定当事人进行了所谓默示选择,假如当事人之间以前的合同或交易关于法律选择有确定的规定,法院可能会推论目前的合同也适用以前的法律选择。在一些国家,对管辖法院的选择也可能构成默示的合同准据法的选择,假如一个合同明确授予一个法院以管辖权,它也就默示地选择了该法院所在地的法律。甚至提及某一法律制度也可能构成对某一法律作为准据法的默示选择。 
    3.关于网络交易法律适用的强制性规定。有的国家或国际组织要求对特定的合同不能由当事人随意进行选择应予适用的法律,如欧盟的指令就规定消费者合同中,如果当事人的选择剥夺了消费者根据欧盟指令所享有的保护,那么当事人适用的法律的选择将无效。加强对网络交易中消费者的保护构成了欧盟电子商务立法的一个重要内容。网络交易的消费者中消极的消费者(即他们进行交易是受到了外国企业的诱惑,从而与外国企业签订了合同)占有相当的比重,如何对这种情况进行认定是一个紧迫的问题。例如,如何来确定一个消费者是否是在主动地寻找外国的企业进行交易?一个网站是否构成在另一个国家的广告?网上商店的店主只意图与某些特定的国家的消费者进行交易是否应该获得支持?  
    所以,一些点击合同或网站合同中的法律选择条款并不一定总是有效的。此外,罗马公约3条3款还规定:“当事人选择了某个外国法律的事实,不管是否伴随着对一个外国法院的选择,在进行法律选择时与当时情形有关的其他因素均只与一个国家存在联系时,将不能排除该国法律的适用,只要这些法律是不能通过合同进行变更的,下称强制性规范。” 
    我国合同法第一百二十六条第一款没有对是否适用于电子合同作出明确的规定,但答案应该是肯定的,即在电子交易中,当事人可以通过合同的法律选择条款来确定电子合同的准据法。对于选择的方式,应做扩大解释,即根据当事人的交易的具体情况和当事人的行为,法院可以作出当事人默示选择法律适用的结论。 
    三关于最密切联系原则 
    在缺乏当事人的选择的情况下,最密切联系原则是确定合同的准据法的一条重要原则。然而,各国法院甚至一国内不同的法院对这一原则的理解却是差别很大。前述罗马公约在4条2款中规定:“合同将被假定与该国具有最密切的联系,只要将要履行的构成合同的本质特征的义务的当事人在签订合同时在该国具有习惯居住地,或在公司或非公司组织的情况下,其中央管理所在地在该国。”上述规定在合同的实际履行地或情况表明合同与另一国家有更密切的联系时不予以适用。但罗马公约强调的不是合同的实际履行地,而是要实际履行合同的当事人的惯常居住地或营业所在地。这一原则太抽象和笼统,各国均可根据各种的需要和利益作出不同的解释。我国合同法简单地规定了最密切联系原则,但却没有对之作出解释。在一个合同纠纷中,合同的签订地、履行地、标的物所在地、各方当事人的营业所所在地、住所地等都可被各法院解释为某一合同的最密切联系地。如在罗马公约中,一般情况下,在当事人没有就合同的准据法进行约定的情况下,卖方营业所所在地的法律将会适用。而如果一个合同在买方的国家进行谈判,并在当事人在场的情况下签订时,则该合同纠纷应适用买方所在地的法律。这一问题随着电子商务的发展变得更为复杂,如一个合同的履行地在电子交易中可能会被理解为更多的地方,而合同的签订地随着国际贸易法委员会关于电子商务的示范法的颁布而渐趋统一。 
    在合同法颁布生效之前,最高人民法院对《中华人民共和国涉外经济合同法》作出过一个司法解释,该解释对各种合同的最密切联系地作了一个指导性的规定。这一司法解释已经随着涉外经济合同法的废止而不再产生约束力。但在实践中,我国法院仍然可以参考这一司法解释的规定来确定电子商务合同纠纷的管辖权,尤其是该司法解释中关于国际货物买卖的准据法的规定。      

二、网络交易纠纷管辖权的确定 
    在确定管辖权方面,传统的规则一般基于三个标准来确定,即以地域为基础、当事人国籍和当事人的意志。在选择应适用的法律和决定管辖权时,传统的国际私法不可避免地求助于地理区划,但是在互联网上,地理区划的意义越来越小。电子合同纠纷由于其在交易过程中可能与多个司法管辖区域发生联系,因而在确定这些纠纷的管辖权方面会产生比传统的涉外合同纠纷更为复杂的问题。美国的明尼苏达州是第一个行使广泛的管辖权的州,根据该州的法律,整个网络空间都将受制于明尼苏达州的法律,这一做法曾遭到国际社会的批评。 
    一网络交易纠纷管辖权的确定 
    在传统国际贸易中,确定管辖权的规则并不统一。欧洲主要适用布鲁塞尔公约和1988年洛加诺公约。两个公约均规定管辖权的确定主要依赖是否合同的一方当事人在一个成员国有住所。 
    在普通法国家,当被告的住所地不在欧盟成员国时,或因为其他原因布鲁塞尔公约不适用时,则关于管辖的普通法将会适用。 
    1.在确定电子合同纠纷的管辖法院时,首先应该尊重合同当事人的选择权,即当事人可以在合同中就将来管辖该合同纠纷的法院进行约定。在当事人没有作出选择的情况下,根据有关国际私法规则来确定管辖法院。如果某一纠纷所涉的各国是国际公约的成员国,则可按照该国际公约来确定管辖法院。此外,各国法律规定的专属管辖权应受到尊重。 
    2.关于电子合同的履行地的确定。在电子商务交易中,没能履行义务通常涉及未能履行为得到的货物或服务支付款项的义务。普通法通常的观点是:“一般规则是在没有明示或默示地规定付款地时,债务人必须找出他的债权人。”这样,当一个客户向一个在线卖方付款时,履行地是卖方的所在地。假如客户未能付款时,他可在卖方所在地被起诉。而一个在线卖方未能履行交付货物或交付的货物存在有缺陷时,则不能在客户的所在地被起诉。英国上议院在一个判例中认为,履行的实质性部分在卖方的所在地当他将货物装载时发生,而不是买方的所在地。因此,一个英国客户可能因为被告住所地和履行地位于国外而不能在英国法院起诉一个违反合同的外国商人。此外,消费者合同构成被告住所地原则的另一个例外。布鲁塞尔公约第14条规定,一个消费者可在被告住所地或消费者自己的住所地起诉被告即卖方。另一方面,消费者仅能在其自己的住所地被起诉,这一例外规定减轻了消费者起诉或应诉的负担。但根据公约的规定,货物销售的消费者合同均应适用这一规定,而提供服务的合同则需要满足两个条件:即商人对位于其住所地的消费者进行了诱惑如直接邮寄或广告,且消费者必须在其住所地完成了订立合同的所有步骤。我国司法实践对合同的履行地的理解与此并不相同。 
    3.消费者合同的管辖法院的确定。网络交易中消费者合同占了相当的比重,在确定这些电子合同纠纷的管辖权时,欧洲各国的做法是将立法的重点放在消费者的保护上。2000年12月22日,欧洲联盟基于现行的布鲁塞尔公约而采用一套关于管辖权和承认与执行判决的新的规则,即布鲁塞尔规则44/2001,该规则已于2002年3月1日生效。该规则允许消费者在他们自己的国家起诉设立于其他成员国的在线商人,欧盟执行机构欧洲委员会司法事务发言人指出:消费者信心的缺乏是阻碍这里电子商务发展的主要因素。通过将跨国界纠纷的管辖权交给消费者所在国家的法院,规则将鼓励消费者网上购物。根据规则的规定,如果一个网站没有特别指明一个国家,则应认为该在线公司是以全世界作为其做生意的目标。规则和传统的关于确定管辖权的规则一样,允许企业通过合同条款选择一个国家的法院来行使管辖权。 
    4.关于网站和电子邮件是否构成对消费者的引诱问题。根据一些国家的做法,在提供服务时,是否对有关消费者进行引诱对于管辖权的确定的原则是不一样的。如银行和网页设计等服务通过网上广告,那么随后签订的合同是否会通过消费者保护条款而得到保护呢?根据欧洲调整管辖权问题的布鲁塞尔公约第13条的规定,引诱是指在消费者所在的国家,在合同签订之前收到一个针对他的特别邀请或广告。根据这一规定,电子邮件引诱有可能被认为是特别的邀请,因为他们是有针对性的引诱。然而,网页上的广告的地位则是不清楚的。 
    5.关于网络服务器的地位问题。公司将他们的网络服务器置于世界上不同的地方,且这些地方与在线商人的实际的所在地并不一致。网络服务器所在地是否应该被视为一个在线商人的营业所在地?较为一致的观点是:网络服务器所在地不应被视为营业所在地。因为从事电子商务的网络服务器的实际位置与签订合同的地方是完全不相干的;同时,如果将网络服务器视为营业所在地可能会削弱法院行使对狡猾地将他们的网络服务器设置在不同的地方的企业的管辖权的能力。这也为联合国国际贸易法委员会在其关于电子订约的公约草案中所支持。 
    6.关于普通法国家中的令状可否通过网站进行送达从而取得管辖权的问题。普通法国家的对人管辖以能够对被告进行送达作为主张管辖权的基础。在电子交易中,一些人建议,一个单纯的外国公司在一国建立一个网络服务器,当其服务针对该国消费者时,网络服务器可能会被认为属于营业所在地,因它可以进行实质性的广告和商业交易活动。有学者认为,网络服务器满足了对营业所在地的关于一定程度的持久性和可承诺性的要求。因此有学者主张可以通过网站送达令状,这样某些法院可据此获得管辖权。本文认为,通过网络进行的令状送达不能成为普通法国家主张对人管辖的基础。 
    二当事人对管辖法院的选择 
    当事人在合同中事先就可能发生的纠纷的管辖法院作出选择,这在传统的国际货物买卖中十分普遍,在电子商务中,这一做法相信能在很大程度上解决阻碍电子商务发展的管辖权问题,这一原则几乎无一例外地获得了各国和有关国际公约的支持。通常认为,管辖权选择条款确定的法院至少应该与管辖法院有一定的联系,或者至少不能是完全无关的,否则对方可能证明由别的法院来管辖本案更为合适。在美国,管辖权通常是根据一个人是否采取了“选择某一管辖法院的有意识的行为”来决定。如在合众国诉托马斯一案中,第六巡回上诉法院认为:材料被发送到田纳西州,因此应受当地的标准制约,尽管发送是采用的电子形式,且公告板本质上可为全球的人访问。但是美国法院也不可能将单纯的被动的行为解释为选择管辖法院的有意识的行为。在一个判例中,法院认为没有购买选择而仅仅能进行电子邮件回复的网站是被动的,不能据此主张管辖权。 
    如果当事人事先在合同中没有就管辖法院作出约定,在诉讼中,当事人在起诉时也可对法院进行单方的选择,即所谓诉讼中的管辖选择。 
    三 关于网站可否作为管辖的基础问题 
    关于网站可否作为主张管辖权的基础问题,各国做法并不统一。在美国,这方面已经出现了一些判例,如在一个判例中,美国法院将网站分为两类即被动性网站和互动性网站,对于后者,美国法院可主张管辖权。此后,美国宾夕法尼亚州法院在一个判例中更进一步将网站分为三大类,即单纯的非互动性网站、互动性网站以及介于二者之间的网站。在确定管辖权时,法院应该研究网主与访问者之间的互动程度以及网站上的活动是否有商业性质等问题。就网络交易而言,似乎应该属于互动性网站,即访问者与网络商店之间进行了相互的交流和通讯,且这些交流明显具有商业活动的性质,可视为网络商店在某一地进行了商业活动,对由此产生的纠纷各国法院根据不同的情况主张管辖权。但是这一标准并非绝对的标准,法院还应该根据网站的性质以及网络商店与访问者或广大消费者之间互动的性质和程度进行分析,尤其是该网站的相对稳定性及其与某一司法管辖区域之间的联系也是法院在确定管辖权时应该予以考虑的因素。

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