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外挂的法律分析与纠纷解决
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一.外挂的概念
外挂主要是一种模拟键盘和鼠标运动的程序,主要修改客户端内存中的数据。在网络游戏中,业界大多将其视为"作弊程序"。根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室于2003年12月18日联合发布的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》,“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权,破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡),运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品,从而谋取利益、侵害他人利益。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击。
这一做法是将私服和外挂在一起进行界定,没有从法律上将两者界线划清。姑且不论这种做法是否科学合理,但就其本身而言就存在着一些问题:
1.“外挂违法行为”及“外挂违法行为属于非法互联网出版”等含义模糊。根据上述对外挂的界定,外挂本身就是违法行为还是外挂有合法与违法之分?该《通知》的本意究竟为何?如果本意是指所有外挂均是违法行为,那幺将会与下面将论述的有冲突,而且笔者将在外挂的分类部分论述其存在的问题。
2.外挂能否因许可或授权而合法?许可或授权的主体是谁?按照《通知》中的定义,外挂应该存在着合法的情形,否则外挂也不存在合法与违法之分,也就没有必要称“外挂违法行为”。如果外挂可以合法的话,首先的情形就是因许可或授权而合法,那幺谁可以成为许可或授权的主体?运营商、开发商还是网络游戏主管机构?其它合法与违法的情形有哪些?
3.外挂违法行为不可能包括“制作游戏充值卡(点卡)”,后者只可能是私服违法行为之一,将私服和外挂放在一起界定不能明确各自违法的情形。
4.外挂违法行为是否以“谋取利益,侵害他人利益”为认定标准之一?其中“利益”何指?是否包括赢利?那幺不赢利且仅为个人方便而制作或使用的外挂是否属于违法的呢?

二.外挂的分类和相关法律分析
1.根据外挂能否独立运行可分为独立运行的外挂和挂接运行的外挂。外挂类型很多,有的可以独立运行,但大部分还要依附于游戏运行,否则外挂的功能难以充分发挥。但即便独立运行的外挂也只是相对独立而言,仅指独立性的程度比较高。做这一分类对于认定外挂是否侵权及侵权程度有重要意义。独立运行的外挂往往难以认定侵权甚至可能不构成侵权,而挂接运行的外挂往往修改游戏的程序或者虽没有修改游戏程序但构成搭便车的情形。
2.根据是否以赢利为目的可分为赢利性的外挂和非赢利性的外挂。赢利性的外挂是通过制作并销售外挂而赢利,非赢利性的外挂往往是玩家自身为了便于游戏操作而制作,可能仅仅在个人电脑上运行,也可能通过互联网传播供他人使用,但皆不以赢利为目的。问题是能否以是否赢利作为认定外挂违法与否的标准之一?如果非赢利的外挂也修改或复制了游戏的程序,则显然构成了对原游戏的侵权。故不能以赢利与否来判断外挂的违法与否。对于赢利性外挂,如果仅仅为个人使用而制作、没有修改游戏程序且没有传播,那幺笔者认为这种外挂难以认定为违法,就如抄袭或修改了他人的作品而没有发表同时仅仅供个人使用则不违法。但这种外挂同样破坏了游戏中公平竞争的规则,但这种游戏规则不同于法律,也不具备法律效力,故对于破坏游戏规则的可以以游戏规则处理,但不能定性为违法,就如因使用兴奋剂违反奥运会体育规则只能通过体育规则来处罚。但是制作外挂后并传播到互联网上供他人使用的行为违反了《互联网出版管理暂行规定》,属于非法出版,同时若该外挂还修改游戏的程序则构成对游戏作品著作权的侵犯,显然是违法行为。
   3.根据外挂与游戏程序的关系可分为复制服务器端程序的外挂和未复制服务器端程序的外挂。
前者是通过黑客方式侵入运营商的服务器端进而复制程序,这种行为可能构成非法入侵计算机系统罪,同时复制行为侵犯了游戏作品的著作财产权,还可能涉及到对游戏开发商商业秘密的侵犯。但目前这种外挂已经比较少了,主要是游戏运营商或开发商为了确保游戏安全采取了种种应对措施,加大了通过这种方式制作外挂的难度,而同时不通过服务器端复制程序制作外挂也有了多种方法。后者又可分为反编译游戏的客户端程序得到的外挂和非反编译游戏的客户端程序得到的外挂。
4.从功能实现的途径上可分为挂机类外挂和作弊类外挂。
挂机类外挂将一系列动作指令智能化地组合在一起,从而实现计算机自动练级,这里又有两种情况,其一,如果是模拟服务器端和客户端通讯的外挂程序,当服务器传输过来一定信息时,外挂根据预先设定的程序对该信息做出反应并反馈到服务器端。譬如当服务器端发来虚拟角色“血”不足的信息时,外挂根据预先设定的程序自动发送“吃药”的信息给服务器端。其二,如果是模拟鼠标,外挂就按照一定的规律向服务器端发送模拟的鼠标点击移动信息,使客户端认为用户在操作。
作弊类外挂是利用服务器判别数据的缺陷,自行或者让游戏客户端发送发送不正常的数据包给服务器,该数据包经服务器解释后可能使用户状态发生了与游戏开发商定义的状态不同的变化。
对于挂机类外挂和作弊类外挂,其制作若不涉及对游戏程序的修改或复制,则不涉及侵犯游戏著作权的问题,但应视外挂的具体制作过程而定。但这两类外挂都有一个共同的特点,即破坏了游戏中正常的规则。但正如上文所述,游戏规则不具有法律效力,往往体现于游戏服务条款之中,这种游戏规则是视为行业惯例还是仅视为运营商和玩家之间的格式合同?如果视为行业惯例,那幺运营商有权对难以在法律上定性的外挂行为进行惩罚,当然依据合同也可以,但可能会遇到确认格式合同是否有效的问题。
综上,《通知》中关于外挂的概念不应仅仅理解为所有的外挂行为均为违法行为,应该针对不同类型的外挂做具体的分析,而且外挂合法与否不能以赢利与否为判断标准。除了上面涉及到的一些不能认定为违法的外挂外,许可或者授权制作或使用的外挂也不能被认定为违法,但谁有权许可或授权?一般游戏开发商有这种权利,但笔者认为运营商也应有权许可或授权制作不侵犯游戏著作权的外挂,若运营商同时拥有游戏的著作权则可以根据具体情况扩大许可或授权的范围,当然这种做法是基于特定的合法的目的。

三.因使用外挂封号的法律问题
1.玩家和运营商之间的法律关系
玩家和运营商之间是一种服务合同关系。一般而言游戏运营商的游戏网站上都有服务条款,玩家只有在经过点击同意之后才能注册进而玩游戏,这种格式合同本身就表明了玩家和运营商之间合同关系的存在。而且即便没有这种格式条款的存在,也不影响两者之间的合同关系,只是通过格式条款使得双方的权利义务更明晰。两者之间的合同关系还体现在游戏点卡上,玩家通过支付费用购买点卡就获得了玩游戏的权利,运营商也就相应有了提供游戏服务以及保证游戏正常运行的义务,显然两者之间是一种普通的消费合同关系。但华政法学院知识产权研究中心副主任黄武双律师认为两者之间是一种租赁合同关系,这是把游戏服务器提供商和游戏运营商混淆了,两者之间存在的是租赁合同关系,当然如果运营商自己架设服务器的话则不存在这种租赁关系。如果按照黄武双律师的观点,玩家通过支付费用获得了游戏平台和游戏程序的使用权,使用期届满时玩家有向游戏运营商归还游戏程序的义务,运营商有使用期届满前提供交易所规定的特定游戏程序的义务。那幺这就会带来两个问题,一、体现于游戏点卡上的租赁权能否转让?根据民商法理论,承租人将租赁物转租需要经过租赁人同意,那幺租赁人的玩家若转让点卡就需要经过运营商的同意,显然这既不现实也不合理;二、虚拟财产问题怎幺解决?如果两者是租赁关系,玩家得到的仅仅是使用游戏平台和游戏程序的权利,并富有使用期届满时归还游戏程序的义务,那幺玩家在使用期内得到的虚拟财产怎幺解决?既然虚拟财产本身也是游戏程序的一个组成部分,玩家也只能一并归还,这对于保护玩家利益以及虚拟财产的立法显然是不利的,如果这样的话也没有必要立法保护虚拟财产了,或者虽然保护但难以界定虚拟财产的所有权归属。
2.运营商封号的依据及局限
玩家因使用外挂而被运营商封号的现象非常普遍,但很多人尤其是游戏玩家质疑运营商此举的合理性及法律依据,在笔者看来运营商封掉玩家游戏账号的依据主要有这几个:
(1)服务条款。多数游戏都有服务条款,这是运营商为了反复适用而预先制定的,属于格式条款或格式合同。玩家玩游戏一般被视为接受格式条款的内容,而且很多情况下不同意的话无法完成注册,只有点击同意方可进入游戏,在玩家点击同意的那一刻合同正式成立。运营商和玩家都要受之约束。而运营商为了规范游戏的运营和维持游戏空间的秩序,往往在格式条款中设定这样的内容,即禁止玩家使用外挂程序,一旦玩家在游戏中使用了外挂将被封号,因此运营商封号至少有合同法上的依据。但格式合同的特点决定了缔约双方地位的不平等和信息的不对称,因此运营商封号所依据的格式合同的效力并不是必然的,一旦发生了因封号引起的法律纠纷,还要面临着确认格式合同是否有效的问题。因此仅仅依据合同来封号有时它的法律效果是不确定的。如果两者之间不存在这种格式条款,正如上文分析,两者之间的服务合同关系还是存在的,但这时运营商封号的依据就不能是格式条款内容或合同关系,只能依据行业惯例或寻求实体法上的依据。
(2)行业惯例。运营商作为游戏服务的提供者在提供服务的同时往往还扮演着游戏虚拟空间秩序维护者的角色,包括惩罚作弊玩家、维护其它玩家的利益,恢复账号被盗的玩家的数据等,尤其是打击外挂现象,除了维护自身利益之外还维护了大多数玩家的利益,这在网络游戏行业已经形成一个惯例。而法律上存在一个原则,有法律依法律,无法律依惯例,无惯例则依法理。但是这个地方存在一些争议,运营商能否作为游戏虚拟空间的裁判者?如果游戏虚拟空间需要秩序的话,谁来维护这种秩序?这种秩序是否有法律上的效力?笔者认为游戏空间需要秩序和规则,这种秩序一般应由运营商来维护,这套规则也应由其来执行,但这种规则不具有法律效力。除了这种行业规则之外,游戏虚拟空间也需要法律规则,这种法律规则就不能由运营商来执行,因此对游戏中存在的或需要的规则应该分别考虑。如果属于行业规则,那幺运营商可以执行,但若为法律规则的话只能通过法律途径来解决。同时适用行业规则的同时也应遵守法律规则。在下文论述封号后虚拟财产的处理问题时将会对此做一论述。
(3)实体法依据:运营商进行封号除了根据合同关系和行业惯例外,有时还可以考虑依据实体法上权利被侵害来进行救济。主要可考虑三个方面:是否侵犯著作权?是否侵犯商业秘密?如果外挂修改或复制了服务器端或客户端的程序的话则构成对游戏著作权的侵犯,但若运营商对游戏不拥有著作权的话还无权主张著作权受到侵犯,不过可以以计算机信息系统受到非法入侵主张权利。对于通过破解服务器端和客户端之间加密算法进而制作的外挂而言,则可能构成对运营商或开发商商业秘密的侵犯。总之寻求实体法依据的情况也非常复杂,要综合考虑外挂的性质、运营商的性质,同时还要区分外挂制作者和外挂使用者,以及运营商采取措施的限度等等。
 3.封号涉及的虚拟财产问题及玩家利益的维护
运营商对于使用外挂的玩家进行封号,如果不是依据合同关系或实体法上侵权的原因,而是依据行业惯例的话则也是可行的,但依据行业规则或行业惯例在封号的同时还应注意维护玩家的权益,尤其是虚拟财产问题,因为封号意味着账号中的虚拟角色的价值也无法实现,玩家也失去了对其支配的权利,但是如果用户在使用外挂之前已经积累了相当数量的虚拟财产,外挂的使用并未使财产升值或升值幅度很小,那幺因用户使用外挂而对其封号使得其虚拟财产完全化未乌有,这种处罚措施是否与玩家的作弊程度或作弊所得相应,如果大大惩罚大大超过了玩家非法所得是否合理?笔者认为并不合理,即便符合行业规则,也不符合目前法律的精神,应该在对使用外挂的玩家进行处罚之前对其虚拟财产及使用外挂所地进行调查、评估,然后做出相应的处罚,否则,因玩家使用外挂而对其虚拟财产完全处分,则可能构成不当得利,应该返还玩家。因此不分情况对使用外挂的玩家一概封号不是明智之举,而且这样做也会打击大量的玩家,增加了玩家的厌恶感和恐惧感,对游戏运营商自身也是不利的。
4.运营商误封账号的法律责任
上面已经论述玩家和运营商之间是一种服务合同关系,那幺如果因运营商的原因误封玩家游戏账号则构成违约。因为玩家和运营商之间的合同关系一旦成立,在玩家使用期届满之前,运营商都有保证游戏正常运行以及玩家正常使用游戏程序的权利,所以如果因为运营商辨别或判断错误进而误封玩家游戏账号的话则应该承担违约的法律责任,应该恢复玩家的账号和其中数据,因误封致使游戏数据丢失、虚拟财产受损的话,那幺能恢复原状的应恢复原状,不能恢复原状的应该对玩家进行相应的赔偿。
5.网络游戏运营商公布玩家黑名单是否构成名誉侵权?
有的玩家确实使用外挂,对运营商封号之举也无异议,但对运营商公布玩家使用外挂的黑名的举动不满,甚至认为运营商此举侵犯了其名誉权。那幺是否侵犯名誉权呢?我国《民法通则》第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”根据这一规定侵害公民名誉权的方式是侮辱和诽谤,运营商公布玩家黑名单是依据玩家使用外挂这一事实,并不属于以侮辱或诽谤等方式损害玩家名誉,且没有造成社会公众对玩家评价的降低。当然如果根本不存在玩家使用外挂这一情况而运营商公布玩家黑名单则有可能构成对玩家名誉的侵犯,因为还要考虑是否造成公众对玩家评价的降低,因为游戏中玩家很少用真实姓名,玩家的真实身份一般不为公众所知,但如果玩家确实比较知名,且游戏中很多人也知道其真实身份的话则有可能构成名誉侵权。
6.因误封账号可否主张精神损害赔偿?
误封账号可能对玩家造成了精神上很大的打击,但玩家能否主张精神损害赔偿呢?根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》,主张精神损害赔偿需要充分这几个要件:一、人身受到侵害;二、因人身受侵害而遭受精神损害;三、精神损害造成严重后果。一般而言,玩家账号被封受到的精神损害还不至于造成严重后果,且玩家人身一般也不会受到侵害,所以即便玩家对游戏付出了很多的情感,一般也难以以此为由主张精神损害赔偿。

四.外挂纠纷中的举证责任问题
1.玩家的举证义务
(1)账号的真实身份。这是玩家主张权利的前提,即证明自己是该账号的拥有者,一般通过输入密码可以证明,但也有例外情形,玩家需要做相应的证明。
(2)虚拟财产。得到虚拟财产付出的对价,包括金钱、时间等
(3)精神损害赔偿有关的证据。主张精神损害赔偿比较困难,但如果玩家确实认为运营商封号对期造成了精神损害,则有义务证明造成了损害及损害造成了严重的后果。
 2.运营商的举证义务
(1)运营商对游戏不拥有版权情形下:外挂侵权的证据、玩家使用外挂的证据、提供虚拟财产数据、合同条款;
(2)运营商对游戏拥有版权情形下:提供拥有版权的证据、版权及其它权利受到侵害的证据、合同条款。
以上只是对各种纠纷中举证义务一个概括,还要视纠纷情形的不同具体而定,以及何种情况下举证责任倒置问题也暂不在此论述。在笔者的《网游纠纷解决的程序设计》一文中将会对此再做详细论述。

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