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网上仲裁的法律障碍及其解决
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关键词:网上仲裁  合法性  真实性  公正性 
  显而易见,网上仲裁(online arbitration,又称在线仲裁)的实现,只是一个时间早晚问题,而不是能否实现的问题。目前需要做的是,尽快扫除阻碍网上仲裁的法律障碍和技术障碍。就目前法律规定和技术发展状况,这些障碍在我看来,并不是很难解决的问题。我的判断是,技术障碍已经不是开展网上仲裁的障碍,急需要解决的就是法律障碍。其中网上仲裁的合法性、真实性、公正性是其存在和发展的关键法律问题。   

一、网上仲裁的合法性障碍及其解决
  1、网上仲裁的机构和业务,尚未被我国国内法承认。
  网上仲裁,尚未被我国国内法明确承认是最大的法律障碍。没有法律承认,那么可以说这就不是法律意义上的网上仲裁。因为法律不承认,即使网上仲裁的程序和结果再公正,法院也是不承认和执行的,这样的裁决没有生命力,这不是我们想要的网上仲裁。
  目前准备采取网上仲裁的两个组织,一个是由国家已经明确承认的合法登记的仲裁机构,比如中国国际经济贸易仲裁委员会等,虽然他们直到现在还没有真正网上仲裁一起域名以外的商事案件;另一个是尚未确认合法性的新兴网络组织自行实行的网上仲裁机构。
  目前,首先需要做的是,设立的网上仲裁机构或网上仲裁业务,要尽快取得我国《仲裁法》的承认。只要取得我国《仲裁法》认可,那么网上仲裁就是合法的,法院就必须按照《仲裁法》和《民事诉讼法》规定承认和执行。
  可见,网上仲裁的合法性,一个是中国国际经济贸易仲裁委员会等合法仲裁机构,争取开拓“网上仲裁业务”的合法性,一个是中国电子商务委员会的网上仲裁机构,争取“专业网上仲裁机构”的合法性。
  2、网上仲裁,争取我国国内法承认的途径
  根据目前我国法律现状和难易程度,我认为最好先争取“网上仲裁业务”的合法性确认,然后再进行“专业网上仲裁机构”的合法性确认。理由有三:
  首先,中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构的合法性,已经得到《仲裁法》承认,作为开拓业务的延伸需要相对容易;
  其次,合法仲裁机构所采取网上仲裁协议的书面形式、仲裁员的选择、网上直播等没有违反我国《仲裁法》条款,在形式上没有法律障碍;
  第三,申请“专业网上仲裁机构”,不但涉及机构的申请,也涉及网上仲裁业务的申请,实质上包含两种申请,困难较大。
  因此,中国电子商务委员会可以协调和中国国际贸易仲裁委员会的关系,共同推动“网上仲裁业务”早日实现。
  3、网上仲裁,争取我国国内法承认的方式
  由三种途径供选择尝试:
  一是由法律判例方式来承认网上仲裁业务的合法性。具体操作是,由合法仲裁机构实际裁决一个案件,并由法院强制执行。这是以“判例法”的形式争取合法性承认。
  二是以最高人民法院批复或司法解释的方式承认网上仲裁的合法性。在有关仲裁机构实际裁决案件后,一方当事人申请法院强制执行,执行法院上报最高人民法院,最高人民法院以批复或司法解释的方式承认网上仲裁的合法性。
  三是由全国人大常委会对网上仲裁合法性做出承认立法解释。由司法部或有关仲裁机构,向全国人大常委会提请咨询《仲裁法》的解释,是否包括网上仲裁,提请对网上仲裁做出规定。
上述三种方式中,第一方式最具有可操作性,同时不排除第二方式的救济,是值得探索的途径。   

二、网上仲裁真实性法律障碍及其解决
  1、网上仲裁的真实性与合法性关系
  网上的真实性,是仲裁合法性的前提条件。网上仲裁的所有程序(申请和受理、组成仲裁庭、审理和作出裁决),都通过因特网来进行,而传统仲裁程序不通过或基本不通过网络来进行。公认的法律原则是,“以事实为依据,以法律为准绳”。事实的真实性不能保证,那么裁决将难以被社会接受,这将影响网上仲裁的合法性和存在的价值。
  现在网上仲裁中运用的技术形式有:会议系统(conferencing systems)、自动化程序(automated software)、密码保护交谈屋(password protected chat room)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人、当事人相互之间不能见面。
  但要注意,事实的真实性在法律和客观要求是不同的。网上仲裁,要求的是法院审判一样的“法律真实”,而不是“客观真实”。也就是说,裁判依赖的是证据,并不是真实!这种现实,不能让网上仲裁承担比司法审判更高更严格的“真实”标准,这一点确是某些阻碍网上仲裁人士的理由。因此,只要网上仲裁达到和现实司法审判的真实性标准,就应该承认其合法性,何况网上仲裁申请人在选择同意采取网上仲裁时,应该能对此承担一定的风险。
  2、网上仲裁的真实性的相关事项
  网上仲裁的真实性,涉及影响仲裁公正的事项主要包括:身份确认、(原件)证据展示、裁决确认。
(1)身份确认:身份确认包括当事人身份的确认、仲裁员的确认。仲裁员的确认,一般并不存在问题,这是由网上仲裁机构来保证的。当事人身份的确认,确实有潜在风险,尤其是争议不利方可能采取“瞒天过海”“偷梁换柱”“张冠李戴”等方式,事后以身份不真实为由逃避不利的裁决后果。解决方式,我认为可以通过实行严格“身份密码”方式来解决,在当事人提交后接网上仲裁申请书后,将得到一个严格的“身份密码”,该身份密码是暂时保密的,可以由当事人更改的,类似目前网上银行支付密码,一旦丢失应该由当事人及时告知,否则当事人不得否认该身份。当然,这种风险提示必须在“网上仲裁协议”条款对当事人特别提醒。同时,结合电子签名、电子认证坚强身份的确认。
(2)(原件)证据展示:网上仲裁的证据,将大多是电子证据。电子证据的真实性,确实是网上仲裁遭遇的最大挑战。当事人相互之间不能当面审查和质证证据,仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情,都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。过去有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间审理是一件具有挑战性的事。如果不能解决这些,难免会使当事人无法确信仲裁公正性和权威性,这也就难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。
解决的办法,一部分可以通过庭前证据交换来解决,另一部分需要借助公证机关、鉴定机构等中介机构解决。当事人通过庭前证据交换,可以把怀疑真实性的证据过滤出来单独处理;必要时通过公证机关来进行真实性认定。这虽然可能增加成本,但对法律来讲,在没有更好措施前保证法律公正是第一位的。其中对举证费用的分担,应当特别重视,以防止耍赖和遏制过分的举证要求。
  (3)裁决确认:裁决确认,不是一个难点。这可以通过纸面裁决形式形成。需要反对的是,认为网上仲裁裁决也采取电子方式,我认为至少在可预见的时间内这是不可取的。仲裁裁决,涉及法院执行和裁决公正性、权威性判断,因此有必要采取传统纸面形式形成。   

三、网上仲裁公正性保障及其措施
  1、网上仲裁协议的仲裁机构,不应该指定唯一,应该具有可选择性。
  在网上争议中,有的商家作为从事电子商务的老手,在拟订要求将争议提交仲裁的条款时,他们往往指定唯一的特定的网上仲裁机构。这一点引起了对网上仲裁机构中立性和公正性的质疑。网上仲裁机构也需要案源,因而尽管该网上仲裁提供机构与拟订仲裁条款的一方当事人没有关系(除了它们之间或许地理位置相近之外),但是很显然对于商业化运作的非免费网上仲裁机构来说,该仲裁条款拟订者是一个很大的“客户”。在如此情况下,网上仲裁服务提供者如果总是作出不利于该商家的裁决,则必然会疏远该商家,其结果就是该仲裁条款拟订者不再指定由该网上仲裁机构解决它与其消费者之间的争议。因此网上仲裁服务提供者可能往往感到有压力。
解决的方式,是拟定仲裁协议的商家一方,至少指定两家仲裁机构供对方选择,才具有法律效力。法律理由是,仲裁的生命力在于双方自愿,如果一方指定另一方没有选择权利的情况下,足可以认为违反了仲裁自愿的基本准则,属于“霸王条款”而无效。这一点在没有形成法律条款时,应该成为商家们推动网上仲裁的共识。
  2、暂不开放消费者网上仲裁 
  很多学者认为,仲裁不适合消费者争议的解决,虽然它可能有助于B2B争议解决。网上争议的很大一部分就是B2C交易产生的争议。据欧洲委员会统计,每年约有15%的网上B2C交易将需要求助于某种替代争议解决模式。在这些争议的解决中一个很重要的问题就是消费者保护。
  (1)网上仲裁协议的效力受到质疑:在网上B2C交易中,有些网上商家利用自己的优势,和其消费者在交易合同中签订网上仲裁条款,其格式合同的效力受到质疑。美国允许在消费者交易中使用有约束力的仲裁条款,而欧洲国家并不这样做。订立这种仲裁条款的商家也知道只有很少一部分人在每件交易中都仔细阅读那些条款,当在买一本20美元的书时,显然一般人都不会花半个小时来阅读那些条款。消费者往往是点击一下鼠标就被迫接受有拘束力的仲裁条款。消费者根据《合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定抗辩,这将大大影响网上仲裁的公正形象。
  (2)网上仲裁的费用对于小额网上交易消费者成本太大:由www.webdispute.com仲裁500美元以下的一件争议,用电子邮件方式进行审理,要求双方当事人各支付50美元的受理费和50美元的仲裁费。这些费用会随着案件标的的增加和仲裁所用时间的增加而增加。这对小额争议来说是不合适的。大量的网上商城进行大量的小额交易,往往有的商品的价值还不够1000元。而另一方面实践中往往因为案件标的太小,而没有仲裁员愿意进行仲裁。
  (3)消费者网上交易纠纷更适合网上协商解决:从实践情况看也证明了这一点。
 3、积极推行网上直播方式
在征得双方当事人同意下,争取网上直播。这是目前提升网上仲裁的影响力的最佳途径。网上仲裁进行网上直播,那么商家举证要求、仲裁员的监督、裁决的效率和公正性都将大大提高。如果采取得好,必将大大超过司法审判的影响力,因为这样才真正发挥了网上仲裁的所有优点:仲裁员系全国最权威的人而不是地方性法官;审理网上公开接受全社会最广泛的监督;裁决执行最具有威力,不执行裁决将被遭到最广泛人士的谴责等等。
总之,网上仲裁的理论讨论已经很广泛,但需要从实践操作的角度切实扫除法律障碍。这些法律障碍,最根本的是网上仲裁的合法性确认,只有取得名正言顺的身份,才谈得上其它问题。同时,对网上仲裁的弱点——真实性与公正性采取具体的灵活对策来化解,得到了社会的信赖,才能真正实现电子时代的网上仲裁.   

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