在世界各国。对于电子文书大多数国家较推崇加密认证技术,经过加密等安全措施的数据电文的证明效力基本上可以等同于书证。而在我国现阶段运用较多的是对电子证据进行公证。
1.电子文书的公证:两种方式
普通的计算机数据或电子文档难以作为直接证据,主要原因是其易篡改性(非原始性)和信息与签发人之间关联性差。由于我国数据电文的加密、签名、认证体系还没有普遍建立起来,而现实生活中已经在大量地运用数据电文进行交易或进行其他商务活动。为了解决数据电文直接作为证据问题,现实中采取公证救济措施,以确保其证据效力。
公证是法律认可的公证机关根据当事人的申请,按照法定程序,对某项具有法律意义的文书或行为事实,确认其真实性、合法性的一种证明活动。经公证机关审查确认为真实、合法后,公证事项就取得了可靠的证据效力,对于一般债务文书还具有强制执行的效力。
在传统公证制度下,公证的方式主要有两种,一种是现场见证,对具体法律行为或法律事件的真实性和合法性进行的证明活动,它要求公证员亲临现场,观察事件过程、勘验实物等,出具确认行为合法、真实有效的证明(公证书);另一种是书面审查方式,要求当事人提交有关法律或行业规范要求的文书,公证员审查后,出具公证书,证明其真实合法性。
实际上,电子文书的公证也存在与上述两种方式相类似的两种方式:一种是现场见证公证;另一种是网络公证或在线公证。
2. 现场见证公证
由于电子文书存在原件困惑,一旦文件电子文件创制、传输或保存,接受或重新读取是否为原件,就很难断定,因此,在没有任何安全措施的情形下,不可能向公证机关提交电子文件的拷贝件,公证机关仅对已经存储于电脑硬盘和其他电子介质上的内容加以认定其真实。因此,在传统公证框架下,只能进行现场见证公证。
现阶段,在诉讼中所谓网络公证大多指这种形式的现场见证公证。它要求公证员参与或见证申请人计算机操作、浏览、信息处理过程,对电子文件的生成、传输和存储过程的真实性和合法性作出确认,出具公证书。这种现场见证公证可以达到两个目的:一是确认特定电子文档归属或行为主体;二是对其完成的行为或生成的电子数据的真实性及合法性的认证,必要时可以制作电子拷贝或纸面打印并封存。这样,网络公证机构本身在这里扮演的是一个见证角色,只是它的身份的特殊性,使其具有确认电子文书真实性、确定性和可靠性,因而使电子文书具有直接证据效力。
见证公证应当具备以下三个条件:
第一,公证机构介入必须是数据电文生成之时,或者必须是进行网上交易或其他法律行为之时,公证机构参与或现场见证当事人行为过程。
第二,保存和存封数据电文,其保存方法可以是磁盘或其他电子介质,也可以直接打印成书面文件。
第三,对整个取证过程、当事人资格及其所生成数据电文出具公证书,证明其真实性和合法性 。
易趣网站的购假货索赔案就是采取公证手段保全其电子证据。杨小姐在第一次购物时,即所购的即是假货,但所有的购物凭证均贮存于电脑中,难以作为证明其在该网络公司的电子商务平台中购买物品的直接证据。为此,杨小姐为了提供诉讼进行了第二次购物,在购物时让公证员在场,观看并记录(保存)了整个购物流程和内容,最后将这些资料打印成书面资料,在此基础上出具公证书,证明这一过程或行为的真实性、合法性。这一公证不仅解决了网上交易行为的真实性、合法性,而且解决了电子数据非直观性问题,它以书面的方式将所有的内容再现出来。
因此,传统公证方法直接应用到电子文书存在一个明显缺点,即在线交易或电子商务是全天候的,要对每一笔交易均实行这样的现场见证是不可行的。即使可以也存在一个成本问题。于是,适合于电子商务或网络环境的在线公证便诞生了。
3. 在线公证
作者这里参照美国电子公证一些作法,介绍一下在线公证的基本规则和流程。
在线公证或者叫电子公证,它是将传统的公证业务拿到网络上进行,网络成为公证机构履行公证职责的另一种平台。简言之,在线公证即通过网络进行的公证。在线公证,才是真正意义上的网络公证。
在线公证,不需要公证员亲临现场,而只需要通过在线审验申请人的电子文本,即可以确认该文本的真实性和合法性。在线公证有两个基本的问题:公证人如何数字化地签署文件和公证人如何确认签名者。
3.1.公证文书的电子签署
公证申请人的电子文书(如Word或Excel文件)或其他在线格式向公证机构提交。公证人举行宣誓或者确认文件签署者,并遵循现行法律完成所有公证手续。该文件然后用数字证书签署。然后,公证员也以同样的方式(数字签名)签署文件,即附加其电子签字对该文书进行公证(制作公证书附加其上)。这样,电子文件即被电子化的公证了,即可以传输或寄发(通过email)或保存在文档中。这一过程与典型纸面公证一样。
3.2.公证人如何确认签名者?
公证人可以通过以下方式确认签名者:
(1)申请人在公证人面前出现,当着公证人的面电子地签署电子文书;
(2)公证人核实过申请人的数字证书(数字证书是由受托认证机构签发的,用于验证个人或组织身份的电子证书。数字证书是使用者鉴别其他使用者并以法律上有约束力的签字签署交易的基础。具体参见第7章),公证人对申请人使用该数字证书加密的电子文书再以电子化方式予以确认;
(3)申请人宣誓;
(4)公证人通过其他方式确认申请人身份。
3.3.电子公证书的格式
公证证书是一种在公证时所做的文书。在线公证的公证书是电子形式的。公证人有责任确保所有要求要素是齐备的和正确的。下面是美国加利弗尼亚州电子公证证书通常包括要素:
(1) 公证地点陈述;
(2) 公证类型,宣誓或认可;
(3) 签字人本人到场记录;
(4) 公证日期;
(5) 签字人(其签字被公证的人)的姓名;
(6) 公证机构据以确认签字人身份的资料类型,基于个人了解或法定的证件;
(7) 公证人签字;
(8) 公证人签字下方的姓名(可以是打字、印刷或盖章);
(9) 公证人签字下方或旁边的公证机构印章。
3.4.制度保证
在线公证,要求签字人和公证人同时对签字人进行电子化签名。因此,在线公证的制度前提是国家已经制定了电子签名认证法,将电子签字等同于数字签字和公证人的印鉴。这需要法律有这样的规定:如果法律要求签字或记录被公证、认可、证明或宣誓制作,那么该人授权履行该行为的电子签字加上法律要求的其他信息,附加于签字或记录或者与该签字或记录逻辑地联系起来,即满足该要求。
电子签字和认证的根本技术是加密技术。加密是将数据转换成不可读的形式,以使信息保持安全。通过使用这种技术,人们可以验证文件的完整性,证明个人的身份——对在线文件进行公证的关键。因此,数字证书和电子签字技术使电子公证在法律成为可能。
因特网作为交易媒介,意味着交易可以以光速进行。在线公证实现了与交易同步,适应了这种交易的需要,成为公证的现代形式。
注意,公证后的电子文书的证明力建立在这样的假设基础上:其一,电子文书在公证后不能或不会改变;其二,签字人电子签字和公证人的电子签字不能伪造。
附录 美国亚利桑那州电子公证人规定
§ 44-7011 亚利桑那州电子公证的四点要求
(1)在公证人面前签字;(2)公证人确认在文书上的电子签字是该签字人的签字;(3)公证人以电子签字方式对文书进行签字,须符合法律规定;(4)公证人应当提供其自己传统信息(包括:公证人的全名、注册号;电子公证人、州名和注册有效期;公证人的地址;公证人的电子邮件或其他电子地址)。
§ 44-7034 亚利桑那州对电子公证人额外要求
(1)公证人必须以安全电子签字方式签署文书(44-7031定义);(2)电子文书必须包含州务卿认可的时间标识符;不使时间标识符无效便不能够改变电子文件。
§44-7031 安全电子签字
满足以下条件的电子签字是安全的:通过安全的申请程序,可以表明电子签字在其签字时包含如下信息:(1)只有使用它的人拥有;(2)能够查证;(3)在使用它的人独自控制之下;(4)与它相关的电子记录相关联,使得一旦记录被改变,电子签字便无效。
§44-7032 安全的电子记录
如果通过前述安全申请程序,能够表明被安全电子签字签署某项电子记录从特定时间起没有被改动,该记录从签署的那一刻起即是安全的电子记录。
§44-7033 假设
自从安全状态存在那些时刻起,安全的电子记录没有被改动过,是可以质疑的;
安全电子签字是与其相关的人的电子签字也是可质疑的;
在缺少安全电子记录或安全电子签字情形下,本章并不创设任何电子记录或电子签字认证和安全的结论;
§44-7034 电子公证、认可
如果法律要求签字或记录被公证、认可、确认或在宣誓下签署,如果下面均是真实的,那么即达到该要求:
1.一项安全电子记录须包含已授权从事该行为的个人的安全电子签字和其他适格法律要求包含的信息;
2.安全电子签字具有时间标识符,它含有两项内容:
(a)被州务卿认可的当事人创设;(b)州务卿接受形式,满足以下条件:(1)可以合理地证明签字当事人的安全电子签字;(2)合理地确定签字的时间。
3.未作废时间标识符,即不可能改动安全电子记录。