[摘要]在《中华人民共和国民事证据法》的起草过程中,电子证据问题一直存在着较大的争议。本文在立足于电子证据与我国传统证据形式比较研究的基础上,针对电子证据地位的各种学说表达了自己的一些看法,并提出立法上的建议,以期确定电子证据的独立证据地位,同时也希望借此文与关心电子证据立法工作的广大同仁交流意见,互相学习,促进我国民事证据立法工作的顺利、健康发展。
[关键词]电子证据;民事证据法;证据种类
电子证据作为我国诉讼法研究中比较新的课题,起步也仅仅几年。最初,其研究力度明显不够,仅散见于一些学术论文中。随着研究的深入,有关电子证据的论文数量、质量都大有提升和改观,出现了专门研究此问题的著作。至今,电子证据作为一种独立的证据种类出现在《中华人民共和国民事证据法》的专家建议稿中(以下简称专家建议稿),大有可能正式登上我国证据法的历史舞台。电子证据与1982年在《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》中首次出现的视听资料一样,从其出现之日起,它的证据资格、证明力、所含种类,无一不存在争议。该争议所表达出的深刻涵义在于:作为一名研究诉讼法的学者,究竟应该怎样面对高科技、新技术对我们提出的挑战,即我们应该用什么样的态度来应对诉讼法中出现的与自然科学相联系的此类新课题。培根在《新工具》中告诫人们:“若有人以方术和科学会被滥用到邪恶、奢侈等等目的为理由而加以反对,请人们不要为这种说法所动。”因此,对于电子证据这一类课题的研究,一定要与时俱进,排斥和回避都是要不得的。本文基于国内外学者对于电子证据研究的已有成果,综合分析,横向比较,提出自己的一些看法,以期与各位同仁商榷,共同解决电子证据的法律定位问题。
一、电子证据定位评述
目前在电子证据研究过程中,争论最为激烈的恐怕是电子证据的定位问题,即电子证据究竟有无必要作为一种单独的证据种类而存在?若没有这个必要,那么电子证据到底应归于现有证据种类中的哪一类?目前此问题的回答可以说是众说纷纭、莫衷一是,人们先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”和“独立证据说”等多达6种观点。前期争论主要集中在前两种观点,现在对于后两种观点也有了较多学者支持。笔者在此对上述6种学说逐一分析、比较,并分别提出自己的意见。
(一)视听资料说
电子证据属于视听资料的一种,在早期几乎为通说。且至今仍为大多数学者所接受,这恐怕与视听资料的历史成因大有关系。在我国第一部诉讼法即1979年的《刑事诉讼法》中,没有将视听资料作为一种独立的证据,但是后来为了解决录音、录像等新型证据材料的归类问题,在1982年的《民事诉讼法(试行)》中首次规定了视听资料这一新的证据种类,并把录音、录像、计算机存储资料等划归其中。这也就是为什么目前仍有许多学者支持将电子证据视为视听资料之一种的主要原因。另外,有学者还总结了几点理由予以支持,如电子证据如同视听资料皆可显示为“可读形式”,因而也是“可视”的;视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处;存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;两者的正本与副本均没有区别;等等。[1]
针对视听资料说,也有学者予以反对。其理由大致为:将电子证据中文字的“可视”和视听资料中的“可视”混在一起没有充分的理由;将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用,因为视听资料系间接证据;等等。[1](444-445)
有学者认为上述观点存在片面与不足。依照前者,在电子商务活动中当事人通过Ｅ-ｍａｉｌ、ＥＤＩ方式而签订的电子合同属于连续的声像来发挥证明作用的视听资料,显然有些牵强;对于后者,简单依据《民事诉讼法》第69条就断定“视听资料系间接证据,故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。[2]
也有学者认为,将电子证据归入视听资料的范畴,无疑于削足适履,并不符合联合国《电子商务示范法》的精神;倘若按此主张立法,我国在司法实践中将会碰到许多与各国不想吻合、不相适用的法律问题。[3]
我们认为,在我国《民事诉讼法》现有证据分类的基础上,将电子证据纳入视听资料的范畴,虽未给予电子证据独立的证据地位,但至少肯定了其存在的合法性,也算“相对合理主义”在证据法中的具体表现。视听资料在立法上的出现本身就包含了允许与电子技术相关的证据罗列其中的涵义,这是特定历史条件下立法的特定考虑。司法实践中也是按照这一思路来贯彻执行的。但是,如果站在对民事证据单独立法的新环境下来考虑,我们认为很有必要将电子证据与视听资料作一合理的区分,以减少视听资料内涵的混乱性,解决视听资料和电子证据两者的关系问题。
(二)书证说
书证,是指以文字、图画、符号等表达的思想内容来证明案件事实的资料。[4]其与电子证据的相同之处就在于两者都以表达的思想内容来证明案件的事实情况。基于这一相同点,有学者提出了“电子证据系书证”,该观点在国外的立法实践论证和国内众多学者的推波助澜下,其声势已盖过“视听资料说”,并似乎已被多数学者所接受。支持者提出了大致如下理由:普通的书证与电子证据的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全的内容;电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种;各国立法上尝试的功能等同法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。[5]
针对书证说,学者们提出了反对意见:外国法律文件的规定,不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由;书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定得出其就是书证;主张电子证据应归为书证很难解决法律对书证“原件”的要求问题;功能等同法并不能解决电子证据的定性问题;“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。[2～3]
我们认为,虽然人们直接读取的电子证据是由文字、符号、图表等表达形式组成的,但是在机器中都只能以“0”或“1”的机器语言编写,亦即是说,我们在电子证据中所看到的文字、符号、图表其实与书证中的文字、符号、图表并不相同,前者实际上经过了一个复杂的转化,转换后的表达形式能否就直接与书证的表达形式划上等号,恐怕值得思考。国外的相关立法大都能够较好地解决这一问题,是因为它们对于书证原件的要求进行了变通,如美国采取了扩大原件内涵的解决办法,加拿大《统一电子证据法》则采取了置换原件的方法。总之,要在我国现有证据体系的基础上承认电子证据系书证,至少也要制订出一套可行的证据规则或重新界定我国证据规则中的现有涵义,至少涉及到的有传闻规则、最佳证据规则等规则。
(三)物证说
在我国,主张电子证据系物证的学者不多。有学者指出,物证有狭义物证与广义物证之分。狭义物证是以其存放的地点、外部特征及物证特性等起证明作用的物品和物质痕迹。广义的物证是指一切实物证据。电子证据属于广义物证的范围。[6]也有人指出,电子证据在不需要鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。”[7]
我们认为,仅仅因为“有时可能需要鉴别其真伪”,就认为这种情况下电子证据系物证恐有不妥。因为包括书证、证人证言、视听资料等有时也需要鉴别其真伪,若单单以这种需要作为证据种类划分的依据,实难服人。
有人引用外国学者奥恩•凯西在《数字证据与计算机犯罪》一书中的表述来支持物证说,并认为其颇具说服力。奥恩•凯西说:“数字证据是物证(ＰｈｙｓｉｃａｌＥｖｉｄｅｎｃｅ)的一种。尽管数字证据不象其他形式的物证(如指印、ＤＮＡ、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。”其理由是:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”;其二,“许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。”正是基于这两点理由,他得出了这一结论。
我们认为上述说法仍不具说服力:其一,数字证据需“借助特定工具和技术加以收集分析”是不争的事实,但作为大都采取模拟信号通讯的视听资料,难道就不需要借助特定工具和技术加以收集分析吗?且电脉冲也并非电子证据所独有物质,视听资料的形成中也可能形成电脉冲;其二,数字证据“可作为证据扣押”,进而认为其与物证有相似性,笔者认为,电子证据能否认定为无形物暂且不论,但是把能被法庭扣押作为物证的独有特性,恐有不妥。
(四)鉴定结论说
将电子证据归为鉴定结论,这是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如有的学者认为:“如果法院或诉讼当事人对电子数据的可信性有怀疑,可以由法院指定专家进行鉴定,辨明其真伪,然后由法院确定其能否作为认定事实的根据。”[8]
对此,反对者认为:“根据我国法律的规定,鉴定是具有专门知识或专门技能的人,接受委托或聘请,对案件中某些专门性问题进行分析、判断的一种诉讼活动,其得出的结论意见即鉴定结论。鉴定的目的是为了解决案件中某些关系是否存在、某些事实或现象的真伪、某些事实的有无、某些事实的程度及某些事实的因果等,而这些需要鉴定的关系、事实或现象等通常已是可采用的证据,只是还需要以鉴定的方式判断其是否可采信。在电子证据被许可采用之前,是不存在对可信度进行判断的问题的;换言之,只有在电子证据已被采用的前提下,才需要专家就其真伪进行分析判断,才需要法院依据专家的鉴定结论确定其是否能作为认定事实的根据。因此,‘鉴定结论说’有其不妥之处。”[1](446)
我们认为,电子证据需要鉴定,主要是针对其真实性方面来说的。其涉及到的主要是司法审查方面的问题。鉴定的使用并不能改变电子证据的本身属性。故我们赞同反对者的意见。
(五)混合证据说
“混合证据说”认为电子证据是若干传统证据的组合,而非独立的一种新型证据,也非传统证据中的一种。有学者将电子证据分为四类,即书证、视听资料、勘验检查笔录和鉴定结论证据。[9]另有学者认为:“在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。”[2]
我们认为,针对第一种观点,有明显不足之处:首先,将电子证据分为上述四种形式,恐欠周延,从技术角度出发,无论是利用计算机模拟得出的结果还是测试得出的结果,都应该是计算机处理得出的数据,即分类一本身就包含了分类二、三,至少这三种分类在外延上有交叉;其次,该理论以输出形式来区分书证与视听资料的做法也欠妥当。法律规定的证据种类,是立法时由立法者根据证据的存在和表现形式对证据所做出的划分。[10]而这里用输出形式来划分书证和视听资料,与立法本意有明显偏差。针对第二种观点,我们认为,将电子证据划分到七种传统证据中去,可能有使各种现有证据种类互相交叉、造成现有证据体系更加混乱之嫌。
但是,我们必须承认,“混合证据说”在不改变现有证据分类的基础上,比较巧妙地处理了电子证据的定位,因而颇具理论价值。从现行民事证据分类基础上来评价“混合证据说”,我们认为它比“视听资料说”更显合理,思路也更精巧,但在司法实践中具体操作性欠佳,在新的民事证据立法中不宜采用。
(六)独立证据说
鉴于电子证据种类划分的复杂性和其本身的特殊性,并参考国外的电子证据立法,有学者提出,将电子证据作为一种独立的证据种类,以适应电子证据在司法中日趋增长的新形势。有学者从有利于电子商务法律环境的角度出发,提出:“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的,以商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”[11]
但是,反对者也提出了自己的观点,有学者认为,“电子证据同七种传统的证据相比,并未创造一种全新的证明机制,如果说有所不同则仅是外在形式的不同。‘独立证据说’虽然在一定程度上是为了强调电子证据的重要性,但难免有过于轻率之嫌。”[2]我们认为,我国现有证据是否完全按照证明机制来进行分类,值得思考。由于该学者并未详细阐述其观点,我们在此不作过多评述,在下文中将详细阐述我们的看法。
二、电子证据研究中的重点和难点
电子证据作为技术和法律相结合的产物,其研究难度可能大于任何一种传统证据形式的研究,从上述电子证据定位这一个方面的问题可管见争议之激烈。归纳起来,我们认为在电子证据的研究中大致存在以下几个主要问题。
(一)理论和实务界对电子证据的重视程度和电子证据的重要性程度不成正比
电子证据的研究领域,在几年前虽已有人涉足。时至今日,研究成果也出了一些。但是我们仍可肯定地说,对电子证据的研究,论及广度和深度都远远不够,与电子证据研究价值的重大性和立法需要的紧迫性实在不相匹配。从目前学术界发表的数十篇论文来看,除了少数论文有一定的学术价值,其他几乎都是较低水平的重复,无非是对电子证据的概念、特征等进行粗略的介绍和简单的评述,较少从制度层面进行完整缜密的思考。并且,由于各方面的原因,除了少数学者在电子证据研究领域摇旗呐喊外,绝大多数从事证据法学研究的同志并未在该课题上投入任何时间和精力,从而难以形成一个电子证据研究的大环境,使该重要课题长期边缘化。另外,实务界对电子证据的重要性认识同样不够,法官和检察官基于电子证据真实性判断的困难性等原因,对电子证据往往持排斥态度。
(二)电子证据的技术性特点从某种程度上阻碍了诉讼法学界对其研究的深入
电子证据作为电子信息等技术在诉讼法中的反映,其本身就具有易修改、便利高效等独有特征,对于长期从事法学研究和实务的同志来说,即使他们对电子信息技术有所关注和认识,事实上也是难以深入领会和把握这些高新技术的要领和实质的。况且电子信息技术的飞速发展非其他学科所能比拟,要紧跟其前沿难上加难。故要真正解决电子证据研究中的诸多难题,必须重视技术力量的投入,即必须有一批既懂技术又懂法律的研究者深入其中,这一点与电子商务法、知识产权法、计算机犯罪等法学领域的研究颇为神似。
(三)电子证据与视听资料关系的重构与内涵的界定存在巨大的认知困难
我国传统的证据学理论是将电子证据作为视听资料之一种,并作为通说延续至今,两者构成了实质上的包含与被包含关系,即视听资料包括了电子证据,这种认识根深蒂固,其影响也是深远的。要赋予电子证据独立的证据地位,首要的任务是重构其与视听资料的关系。从目前的情况看,要完全分清电子证据与视听资料的关系和内涵,在认知上有相当困难,因为视听资料的产生和运用往往要以电子设备为手段,从而与电子证据的内涵难免存在交叉。且随着技术的发展和更新,这种交叉又可能呈扩大之趋势。那么,对电子证据和视听资料作限制性解释就实属必要,但其标准和尺度又如何把握呢?这些环环相扣的问题在短期内恐难一一深刻认知。
(四)电子证据缺乏制度层面的保障从而降低了可操作性
一种证据如果缺少收集、审查等制度层面的规范,其可操作性也就无从谈起。如针对电子证据采集的专业性,是否应由专门机构和人员来收集?基于电子证据容易被伪造、篡改等特性,是否需要一个中立的专业性技术机构来进行审查?这些问题若不能很好地解决,就不可能使法官、检察官和当事人在实务中真正接受电子证据,对电子证据的讨论将永远只能停留在纯理论层面。
三、民事证据相关立法对电子证据的价值取向
从现有民事诉讼相关法规中,我们不难发现,立法者对电子证据的独立地位是不予认可的,而视电子证据系视听资料之一种。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的……”。当然,该规定的出台本身就是为了弥补我国民事诉讼法证据部分的不足,且因其效力所限,故不可能在电子证据方面有所突破。
借民事审判方式改革之春风,民事证据制度改革作为其重要内容而倍受关注和重视。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度的改革为切入点,现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心,但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位,因此,关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度,并且自然地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。[12]也正因如此,我国的民事证据专门立法———《中华人民共和国民事证据法》才提上了议事日程,并已进入草拟阶段。
2000年8月12日至13日,全国人大法工委民法室、最高人民法院、最高人民检察院、人民大学、北京大学和清华大学等单位的专家学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法(草案)”初稿时,就有专家提出了要将电子证据作为一种新的证据种类的意见。会后的倾向性意见是:民事证据法的体例应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和电子数据。在后来正式提出的《中华人民共和国民事证据法》专家建议稿中就出现了电子证据这一单独的证据种类,可见电子证据的独立证据地位也是得到了相当一部分同志的支持。
我们认为,在承认电子证据独立性的前提下,对电子证据的立法安排可能有三:(1)鉴于电子证据研究的极端复杂性,从现有研究成果来看,对电子证据及其相关制度还很难作出妥善解决,故先对电子证据作原则性规定,细节性问题留待以后再以司法解释等形式予以具体化;(2)电子证据的出现和发展主要源于电子商务的发展,为了不影响我国民事证据立法的进度,或者说不影响我国民事证据立法的一贯严密性,最好将电子证据问题留给电子商务法去解决,在涉及到电子证据的运用时,直接适用电子商务特别法;(3)对电子证据在民事证据立法中暂不作过多规定,待研究成果丰富和时机成熟时,再考虑颁布一部电子证据的专门法典。
从最近的民事证据法专家建议稿第四稿的情况来看,对电子证据体例安排可能基于第二种考虑。我们发现,该专家建议稿在证据种类划分时,给予了电子证据独立的证据地位。但是,该建议稿对待电子证据并未像其他证据形式那样给予了专章阐述,而只是在视听资料一章一笔带过。值得注意的是,在视听资料的专章规定中,有相当篇幅在介绍数据电文的提供、调查和证明,而没有提及电子证据,这样的体例安排令人费解,有使视听资料、电子证据、数据电文三个概念更加纠缠不清之嫌。实际上,视听资料肯定不能等同于数据电文,数据电文也并非电子证据,三者最多在内涵上存在交叉。但是,我们至少可以得出以下结论:在新的民事证据立法中,虽然做得并不彻底,但立法者是倾向赋予电子证据独立的证据地位的。
四、对电子证据的理论思考与立法建议
毋庸质疑,电子证据的出现与电子商务的发展是密不可分的,对电子证据立法的一些有益尝试也主要散见于国外各种电子商务法中。故我们最初考虑,对我国电子证据的立法是否可分阶段进行,即先由电子商务法予以规定,经过一段时间的实践考验和学界反思,然后再由专门的证据立法选择性吸收,这样对我国的民事证据专门立法是否更加有益?但是,从目前的实际情况来看,这种想法恐难实现。因为这种考虑假设的前提,即《中华人民共和国电子商务法》也还只是停留在专家们的学术研讨阶段,其立法进度极有可能落后于我国的民事证据法。若等到电子商务法颁布后,再选择性吸收地反映在民事证据法中,恐不现实。另外,某些学者希望颁布专门的电子证据法,即想象中的《中华人民共和国电子证据法》,在目前的情况下,也难以实现。基于上述认识,我们认为,电子证据问题仍须民事证据法予以解决,至少应对以下问题予以反映。
(一)针对电子证据的定位问题,在民事证据法中应赋予其独立的证据地位因为,电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点,电子证据的数据和信息只能以由“0”和“1”组成的二进制代码进行数值运算和逻辑运算,所有的输入,不论其存贮内容(数据、文字、声音、图形、程序等)和存贮介质(如ＲＯＭ、ＲＡＭ、ＥＰＲＯＭ、磁盘、磁带、光盘等)如何,都必须被转化为机器可以直接读写而人却不能直接读写的由“0”和“1”组成的机器语言在设备中进行运算,然后再将运算结果输出到相应设备上让人们读取。正是电子证据的这种独特的数字化特征,使其与其他传统证据相比更具不稳定性,从而使得它的收集、审查具有极大的复杂化,若我们还是用传统思路去处理这些问题,肯定不能适应电子证据处理工作中的实际需要。①况且,若将电子证据纳入任何一种传统证据形式,必将对该传统证据形式独立存在所依据之独有性质产生冲击,即该传统证据形式由于电子证据的划入而影响其自身的独立性,从而很有可能削弱我国证据传统分类的学理基础。
并且,我们认为,证据法同样应该满足改革开放之需要,必须为国家的经济建设保驾护航,做出自己的贡献。我们注意到,自从1993年9月美国总统克林顿提出“国家资讯基础建设”(ＮａｔｉｏｎａｌＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＩｎｆｒａｓｔｒｕｃｔｕｒｅ)之构想后,电子商务发展更为迅猛,互联网前所未有地将人类、商务更密切地联系起来。它帮助公司降低成本,加速革新、提高生产力。在我国,电子商务方兴未艾,通过电子数据交换(ＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃＤａｔａＩｎｔｅｒｃｈａｎｇｅ,其缩写为ＥＤＩ)和电子邮件(Ｅ-ｍａｉｌ)签订的合同大量存在,而一旦发生纠纷,电子证据往往是唯一的证据形式,如果我们不承认其独立证据地位,而将其归入传统证据种类,基于视听资料的间接证据性认识和书证的众多证据规则等诸多因素所累,往往使案件审理陷入僵局。若赋予电子证据独立的证据地位,必将促进电子商务健康、有序、合法地发展,同时也使我国的民事证据法更具前瞻性、先进性。
(二)针对电子证据与视听资料的关系问题,应对两者的概念和内涵重新进行区分和界定,澄清认识上的错误
1.对视听资料概念和内涵的重新界定
专家建议稿中的视听资料是指“以录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息证明案件事实的证据。”该定义的形式要件是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”,而实质要件是能“证明案件事实”,亦即是说,上述形式要件和实质要件相结合,就构成了视听资料。这个概念几乎是视听资料传统定义的翻版。在审判实践中,受视听资料传统定义的影响,已经出现了不少错误的认识,如一些同志将“多媒体示证”这一新的证据出示形式中出现的证据当作视听资料看待。也有同志认为,公安机关在讯问犯罪嫌疑人,询问被害人、证人时的录音、录像也是视听资料,因为它们均能“证明案件事实”且是“录音带、录像带、光盘、电脑和其他科学技术设备储存的电子音像信息”,满足了视听资料定义中的实质要件和形式要件之要求。
而对于视听资料的种类,专家建议稿中认为应包括“(一)录音资料;(二)录像资料;(三)电子计算机存储的资料;(四)其他音像资料。”即视听资料包括了电子计算机存储的资料,而并未区分这种存储的资料的来源和原始目的。令我们有理由相信,ＥＤＩ和电子邮件中的有关资料,只要存储在电子计算机中(这种存储是难以避免的),就属于视听资料的范畴。这与学者和国外立法中基本上公认的电子证据种类存在着抵触,故我们认为最好将“电子计算机存储的资料”这一项去掉,视听资料中需要由计算机存储的那一部分,可以划归为“其他音像资料”一项中去。
针对视听资料这个称谓,也有学者指出,“严格来说,视听资料这个名称并不严谨,因为它同其他证据种类的划分标准是不一致的。其他证据种类均是以证据的存在和表现形式作为其命名的根据,而视听资料却是以人们对这类证据的感受方式而命名的。如果从人们对证据的感受方式来看,几乎所有的证据都可以称为视听资料,所以有些学者认为,视听资料以称为‘音像资料’或‘音像证据’为宜。”[13]笔者赞同该观点,并认为,在民事证据法中首先就应重新认真审视“视听资料”这一提法,以“音像资料”取代之为宜。同时,更为重要的是,对视听资料的种类应作缩小化解释,即将电子证据所涵盖部分从传统视听资料种类中删除。
我们认为,视听资料可以重新界定为:“视听资料,是指采用先进科学技术,真实再现案件原始图像、音响的一种证据。”这样界定的好处是,其一,它将与计算机紧密联系的电子证据从视听资料里分离出去,为两者的独立存在铺平了道路,且并未排除涉及电子计算机的“图像、音响”类视听资料的适用;其二,有效区分了视听资料与其他证据形式,将视听资料的本质特征表述为“真实再现案件原始图像、音响”。这样,即使采取图像、音响的多媒体技术编辑、演示的证据组合,由于其并不能再现案件的“原始图像、音响”,故不应视为视听资料。
2.对电子证据概念和内涵的重新认识
要对电子证据概念作准确表述确实比较困难。从国外立法实践看,较少有国家对其作一单独完整的定义,而是倾向于阐述其外围概念来侧面界定电子证据本身。②笔者认为,此种做法相对合理。我们知道,对任何事物作一准确界定都有其困难之处,而集法律性和技术性于一身的电子证据也不例外。电子信息技术的生命与灵魂就在于其不断地发展和创新,从而促使作为电子证据技术基础的一系列概念,如计算机、电子、信息等都在飞快发生着从概念到本质的变化,要让一个不断变化的事物与视稳定性为生命的法学想结合,做再多的努力恐也是差强人意。故笔者认为,对电子证据不宜作概念界定,应重在把握其内涵,即处理好“哪些证据材料应归为电子证据”这一命题,才是关键之所在。并且对其内涵的界定也应有所限制,要考虑这种内涵的界定即使在科技飞速发展的今天和明天,在相当长的一段时间内也能尽量避免与视听资料、书证等传统证据形式的外延过多地交叉。笔者认为,从我国诉讼法的证据体系来看,狭义上理解电子证据应更为适宜,即界定范围应为与电子计算机紧密联系的那类证据。而不能像某些学者所主张的那样,将所有与计算机有关的证据都纳入电子证据的范畴。我们知道,计算机在很多场合都仅仅是以工具的形式存在,比如借助计算机可以将视听资料、证人证言转化为电子版本存储、展示,我们不能说因为计算机在此情况下的使用就使原证据形式转化成了电子证据,实际上它们仍然是视听资料、证人证言。
我们认为,对电子计算机有关的信息,应视其来源和输入、存储、处理、输出的目的,从两个层面来理解、把握电子证据的内涵:一个层面是电子证据的生成以电子计算机为必需之手段;另一个层面是电子证据的收集、审查必须以电子计算机相关专业知识为依托。从这两个层面理解,我们认为ＥＤＩ、电子邮件、ＢＢＳ上的留言、电子聊天记录等应属电子证据范畴。因为:首先,它们的产生以电子计算机使用为必需,没有计算机的使用,ＥＤＩ根本不可能存在,电子邮件也不可能产生,电子聊天记录之类也无从谈起。并且,要想真正保持它们的原始状态,也几乎离不开电子计算机;其次,上述电子证据的收集、审查极具专业性,若不能正确采集、认定,必将影响案件的事实认定。如用电子邮件发出的要约、承诺来签订合同,电子邮件发送、接收的时间不同肯定会影响合同成立和生效的时间。一旦对合同生效时间发生争议,对电子邮件发送、接受时间的认定就显得至关重要,而要准确认定这点,非专业人士很难做到。又比如某人在ＢＢＳ上用自己的网名发帖子,揭露其同事隐私,从而发生诉争,那么原告怎么证明该ＢＢＳ上的留言就是被告所为呢?即怎样证明网络中的某人就是现实生活中的此人?这都是很复杂的问题,不借助于计算机和网络知识是不可能妥善解决的。总之,我们不能用传统的证据收集、审查制度来套用电子证据的收集、审查制度,否则,电子证据就变得真的难以认定了。
同样道理,对于与电子证据存在混淆的“电子类视听资料”、“电子类证人证言”等就容易区分了。一件视听资料证据,基于各类原因使用了电子计算机,只要这种使用并不是该视听资料生成所必需的,那么其仍然只能算是视听资料。比如数字类摄影设备(包括数码相机、数字摄影头等),由于现在大多数数码相机使用了芯片,已类似于一台微型计算机(但并非我们对电子证据定位中所指的电子计算机),具有如剪接、旋转、翻面等一些简单的图片处理功能,不借助电子计算机也能独立生成和存储影像,这时电子计算机也仅充当一个图片深加工的角色,这类数字摄影设备的摄制内容就不应作为电子证据看待。而反观数字摄像头,由于其大都只具有输入图像这一简单功能,要生成一个固定内容,必须借助于电子计算机等设备,故其生成的影像资料应视为电子证据。现在再考察检察、公安机关广泛使用的多媒体示证方式,由于计算机的使用只是为了将各种证据进行编排,便于示证,各种证据的生成肯定不以计算机为必备要件,其采集、审查手段也未发生任何变化,故并未改变原证据的性质,不应视为电子证据。
总之,我们认为,电子证据只能作狭义理解,其道理类似于对“物证”、“书证”采取限制性解释一样,否则各种证据形式必将发生内涵上的交叉,从而引起新的混乱。
(三)对电子证据收集、审查等相关制度的思考
如果电子证据在法律上仅仅表现为概念性的阐述,而不寻求制度上的保障,那么电子证据的独立性由于缺少可操作性作保障,最终只能是空谈。
要构建可行的电子证据收集制度,必须先解决其主体问题。我们认为,对于一般的电子证据,如果其收集并不困难,且对案件事实起间接证明作用,可以由当事人自己收集,但是一旦对方当事人对该电子证据的真实性提出质疑,则提供方必须对其真实性予以证明;而对于相对复杂不易收集或在审判中起主要作用的电子证据,应由专业技术人员完成收集、保全等一系列工作;对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。理由是:其一,一般的电子证据,可由当事人收集,既可以节约司法资源、降低诉讼成本,又符合我国取证制度的现有法律规定;其二,鉴于电子证据的特点,一般当事人很难专业地提取、固定电子证据,比如一封电子邮件的提取,仅仅将其内容进行简单地复制肯定是不行的,还必须提取它的表头和传送等光靠邮件内容不能发现的信息。而非专业性的操作可能影响电子证据的证明力,甚至会使电子证据丧失证据资格;其三,即使当事人有能力相当专业地完成取证工作,但是,他们通过什么途径、以什么名义要求技术和经济势力强大的网络服务提供商(ＩＳＰ)③来配合当事人的取证工作呢?而没有ＩＳＰ等机构的配合,往往很难准确完整地收集到某些电子证据。特别是在以ＩＳＰ为被告的诉讼中,这种情况更加明显。这时由人民法院进行调查收集实属必要。
当然,由于法院本身的功能所限,可以委托拥有电子信息技术专业人才的机构进行电子证据的收集、审查工作。我们认为,该项工作原则上可由负责计算机犯罪和网络监控的电子警察完成,也可挑选精通计算机软、硬件和网络的专家组成电子证据专家库,无论采取何种形式,在立法上应作出明确的规定。
五、结语
随着21世纪的到来,人们走进了一个电子化、信息化的崭新时代。这对于法律规范的现代化提出了更高的要求。④法学作为社会科学的重要分支,理应注意与自然科学的紧密结合,法学研究者也应更多地关注社会的不断进步给我们提出的新课题。电子商务、计算机犯罪、电子政务等新事物不断涌现,在民事诉讼法领域,出现了在线调解、在线仲裁等新的纠纷处理形式,这无一不需要我们去研究、去规范。
人类是否会如某些学者预言的那样进入电子证据时代,尚需观望。但是我们完全有理由相信,电子证据作为一种新型的证据种类,在将来的司法实践中一定会发挥更大的作用,甚至引起整个证据体系重点向电子证据偏移。我们希望在不久的将来,我国电子证据的研究和立法能够走在世界的前列!
