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比较中外网络犯罪立法
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随着信息时代的到来,全球网络的兴起,电信领域的创新与信息技术的发展,可以说是日新月异。国际互联网的触角已延伸到世界的各个角落,引发了各个领域的应用革命,创造了新的生活、工作模式。新技术的发展,提高了效率,方便了生活,造福了社会。然而,如同所有新生事物一样,互联网在它的发展过程中也是十分稚嫩和脆弱的,这就为互联网犯罪提供了滋生的土壤。电子速度所实施的交易指令的快速性、数字化和交易的非物质因素,既是网络社会所特有的繁花似锦,也是网络社会最容易受到犯罪侵害的脆弱之处。据法国内务部打击信息犯罪中央大队的统计数据,法国与信息技术相关的犯罪案件数量1998年比1997年增长33.49%,案件由1997年424件升至1998年的566件,1999年达到716件。1999年统计的犯罪类型主要有诈骗、侵害数据自动处理系统、假冒、电信欺诈、信息与自由、非法侵入蜂窝电话和其它犯罪(1)美国联邦调查局的IFCC网络从2000年5月8日至11月3日短短半年时间内就收到了19490件投诉。美国联邦调查局互联网犯罪中心所作的互联网犯罪分类涉及有拍卖、不交货、安全舞弊、信用卡、身份盗窃、谋利、服务和其它犯罪〔2〕。
        面对迅猛发展的网络社会,面对日益增长的网络犯罪,国际社会早已开始着手与电子信息网络相关的立法工作,在初步建立有关电子信息网络标准化统一规则的同时,也在积极地开展预防和打击网络犯罪立法方面的工作,法国、美国、欧盟、澳大利亚、日本等国在这方面起步较早,在立法原则、对网络犯罪的定义和分类、刑罚的设置、刑事程序法、管辖权、国际合作,以及预防措施等方面有许多值得我国相关部门进行深入研究和借鉴的内容。为促进我国网络安全,加快网络犯罪立法工作的步伐,增进在网络安全、预防和打击网络犯罪方面与国际社会的交流与合作,特别是确保2008北京数字奥运的圆满成功,研究、利用和共享这方面的资源,具有极其重要的意义。鉴于此,本文将从以下几方面进行分析对比。   

一、与电子信息网络相关的立法概况
        与电子信息网络相关的立法从内容上看涉及面较为宽泛,大致可以分为:1、与民商法相关的电子信息网络法,主要是民商法原则在网络环境下的延伸,如电子商务合同法、互联网知识产权法、电子商务涉及的税法、网上支付的法律问题、安全与隐私权、电子证据、电子商务中的广告法律问题、电子商务的管辖权等等。2、与行政法相关的电子信息网络法,主要涉及政府、企业、社会组织和个人在电子信息网络安全方面的规则,网上统计调查法律规则,如政府网上统计规则和民间网上统计规则等。3、与证据法相关的电子信息网络法,既包括民事方面的电子商务证据,如数据电文、数字签名证据,也包括刑事电子证据的认定和保存规则。4、与程序法相关的电子信息网络法,主要是网络交易纠纷和网络犯罪的管辖权,侦察、监控规则,法庭辩论和调查规则等。5、与刑法相关的电子信息网络法,包括网络犯罪的定义、分类和刑罚。6、与国际公约相关的电子信息网络立法,主要是各国政府就已经加入或者将来有可能加入的国际公约,制定国内法。
       从时间跨度上看,国际社会的立法经历了从统一标准化规则到民商事立法,再到网络犯罪立法的过程。而国内网络犯罪立法与网络民商事立法基本上是同步发展的。
  (一)主要的国际立法
       1996年12月联合国国际贸易法委员会制定了《电子商务示范法》,该示范法主要是解决电子合同、电子提单等的效力问题,对各国合同法影响较大;1997年欧盟提出《欧洲电子商务行动方案》,为规范欧洲电子商务活动制定了框架;1998年欧盟颁布《关于信息社会服务的透明机制的指令》;1999年又通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》〔3〕;2001年欧洲理事会通过《关于网络犯罪的公约》,并实行开放签署,目前已有20 多个国家加入该公约。
  (二)网络犯罪方面主要的国内立法
       世界各国从20世纪60年代就开始对计算机安全与犯罪进行立法保护〔4〕。1970年美国颁布《金融秘密权利法》,对金融业计算机存储数据的保护作了规定,1984年通过《伪造存取手段以及计算机诈骗与滥用法》,并修改了美国刑法的相关内容,1986年美国相继通过了《计算机诈骗与滥用法》、《国家信息基础保护法》,明确了对网络犯罪的处罚,1987年颁布《联邦计算机安全处罚条例》。
       法国自1978年起就已经开始在全国范围内对记名信息〔5〕进行法律保护,如关于信息、文档和自由的第78—17号法律,法国刑法典第226—16至226—25条(侵犯信息处理或文档而对他人人身权利造成侵害的犯罪);1980年关于司法档案自动化的法律;1994年关于在卫生领域以研究为目的的记名资料处理的法律,该法除规定了未经批准擅自处理信息的犯罪以外,还规定了几种专门的犯罪,如进行记名数据自动处理事先未向相对人告知访问全权、更正权、异议权,未向其告知传送信息的性质、接受数据的自然人与法人情况的,处5年监禁和200万法郎罚金〔6〕等。
  (三)我国的立法情况
        我国颁布的条例和部门规章有1994年的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》;1997年《计算机信息网络安全保护管理办法》;1996年《中华人民共和国计算机信息网络国际联网暂行规定》;2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》;1997年《刑法》的有关规定;2000年《互联网信息服务管理办法》;2001年《互联网上网营业场所管理办法》;公安部1997年《计算机信息系统安全专用产品分类原则》等。
       从以上立法情况可以看出,我国在隐私权和卫生领域的信息网络安全立法和网络犯罪立法方面尚有欠缺。   

二、对欧盟《关于网络犯罪公约》的借鉴
        欧洲理事会《关于网络犯罪的公约》(以下简称公约)的宗旨是,通过敦促缔约国进行适当的立法,建立有效的国际合作,以达成共同的刑事政策,加强社会防卫,打击盗版、网络欺诈、儿童色情和危害网络安全等严重的网络犯罪〔7〕。
        1989年欧盟部长委员会通过了与计算机有关的犯罪第R(89)9号建议,1995年通过与信息技术有关的刑事诉讼程序若干问题的第R(95)13号建议,1997年成立了网络空间犯罪专家委员会,从1997年至2000年网络空间犯罪专家委员会共举行了10次全体会议,15次草案专家组会议,公约草案修改27稿,于2001年11月8日正式通过。
        这部长达4年时间完成的公约,是国际社会第一个防范网络犯罪的国际公约,公约充分体现了以人为本、尊重科学和国际协作的理念。以下几点值得我们研究和借鉴。
  (一)以人为本的立法原则
        公约的实体法、程序法都体现了以人为本的原则,从其打击的犯罪内容不难看出,体现了人文关怀,对人的关爱,对公众利益的维护。在维护社会稳定方面所采取的是积极的措施,而非消极的措施,所规定的内容是深受大众欢迎,并且能为公众所接受的。公约对法人刑事责任的规定,充分体现了保护公众利益的原则。公约规定无论是法人本身还是法人组织中的个人为谋取法人的利益,以法人的名义进行犯罪的,该法人及其自然人均须承担责任,法人的责任可以是刑事、民事或行政责任,但同时并不排除自然人的刑事责任,这种处罚形式也是值得我们研究和借鉴的。
       公约在程序法中特别规定了适用条件和保障措施,这在我国一般的立法中是很难见到的。如公约第15条在条件和保障措施中规定,缔约国应确保在适用本节中提到的权利和措施时,必须符合国内法所规定的适用条件并提供相应的保障措施,以有效地保护人权和自由,同时应对这种权利和程序实施适当的独立监督,并应考虑其对第三人的权利、责任和合法利益的影响〔8〕。这种立法原则不仅对我国网络犯罪立法有所借鉴,对其它方面的立法也具有积极的意义和参考价值。我国在网络犯罪刑事程序法方面基本上属于空白,今后在制定对网络犯罪的侦察、监控等措施方面应当对公约的相关内容加以考虑。
  (二)以科学为基础的定义
       公约对网络犯罪的定义较好地综合了目前世界各国所采用的概括式定义法和列举式定义法的优点,将网络犯罪定义为:“危害计算机系统、网络和计算机数据的机密性、完整性和可用性,以及对这些系统、网络和数据进行滥用的行为”〔9〕。这种定义较之此前的定义更具科学性。我国刑法第285条至287条对与计算机有关的犯罪作了规定,这三条可以说只包含了纯正的计算机犯罪的一部分,而刑法第196条、363条和364条的规定也仅包含了不纯正的网络犯罪(即利用信息科学技术实施传统犯罪的行为)的一部分。通过对比,不难看出,我国刑法的相关规定有待进一步的完善。
  (三)友善的国际合作机制
       首先,公约在大多数条款中都规定缔约国可以依据国内法和本国的实际行使保留权。其次,公约在国际合作一章中,规定了在打击网络犯罪方面进行国际合作的三个原则和一个程序,即国际合作的总体原则、引渡原则、多边协助总体原则和在缺少可适用的国际协议情况下进行多边协助的程序〔10〕。对于协助程序公约规定,在紧急情况下一国可以请求另一国协助,而当被请求国认为该项请求1、涉及政治犯罪或与政治犯罪有关;2、若提供协助可能危害国家主权、安全、公共秩序或其它重要利益时可以拒绝提供协助。这种灵活、友善的国际合作机制,可以促使各个国家更加容易接受该公约。   

三、关于我国网络犯罪立法的思考
       伴随经济发展的全球化和网络发展的全球化,我国的网络社会不可能永远是一块净土,在巨大商机和利润的诱惑下,我国的网络犯罪也将会呈上升趋势。对此我国的相关部门应早作准备,未雨瘳谋。欧盟公约历经4年时间才得以完成,北京距20008数字奥运只有5年时间,有大量的工作需要完成,北京更应先行一步。可以着手以下几方面的工作。
      一是尽快建立网络犯罪立法工作专家委员会,开展调研和收集信息工作,重点是研究和借鉴国外网络犯罪立法的成果和经验。
      二是研究如何修订刑法关于网络犯罪的定义,可以参考欧盟公约的定义。2000年全国人大常委会关于维护互联网安全的决定,虽然对刑法的有关规定作了一些补充,但仍显得不够科学。
      三是就网络犯罪立法广泛地开展国际交流与合作,可以选拔具有计算机和法律知识的人才进行境外培训。深入研究欧盟公约,选择适当的时机加入该公约。
      四是打破部门界限、地域界限,在政府统一协调下形成有公安、电信、法院、司法、科技等多个部门的合作机制,可以有政府系统的,也可以有民间系统的,例如成立一个多部门、多学科参与的协会组织,以形成合力,做好网络犯罪的立法工作。 
注:
    1、引自《网络犯罪》一书P12,作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
    2、引自《网络犯罪》一书P14,作者、译者同上
    3、引自《电子商务法研究》一书P3,作者王利明
    4、引自《网络与电子商务法》一书P287,作者:蒋志培、孔嘉、阿拉木斯
    5、引自《网络犯罪》一书P95,作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
    6、引自《网络犯罪》一书P109,作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
    7、引自《网络犯罪》一书P240,作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
    8、引自《网络犯罪》一书P248作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
    9、引自《网络犯罪》一书P241作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
    10、引自《网络犯罪》一书P251作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译

参考资料:
1、《网络犯罪入门》,悉尼科技大学法学院主编     
2、《计算机犯罪与防范》,杨力平著
3、《网络与电子商务法》,作者:蒋志培、孔嘉、阿拉木斯
4、《电子商务法研究》,作者王利明
    5、网络犯罪》作者:法国达尼埃尔.马丁、弗雷德里克—保罗.马丁,卢建平译
6、《电子商务法律及案例》周仪等编译

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