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国有独资公司的法律问题研究

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[摘要]：对国有独资公司法律制度上的规范是为了维护国家作为国有独资公司所有者的权益，体现国有资产所有者的利益和意志，而如何充分维护国有独资公司自主权的同时完善所有者（国家）监督机制的有效性，是国有独资公司法人治理结构的关键，文章考察了我国公司法上国有独资公司的特点，其后，从国家授权投资的机构或部门、董事会、监事会制度三个方面讨论了现行组织机构设置的利弊得失，最后，对完善国有独资公司的股东权、董事会和监事会的具体方案做了总结。

　　[关键词]：国有独资公司；公司组织机构；公司监督机制；监事会制度

　　一、国有独资公司的特点

　　按照《公司法》的规定，国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。它是我国在利用公司制对国有企业进行制度创新过程中产生的，具有中国特色。

　　国有独资公司具有以下特征：

　　（一）国有独资公司具有投资主体的唯一性

　　它是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作为唯一的投资主体投资设立的公司。这与西方国家的一人公司有许多相似之处。[1]一方面表现为股东的单一性；另一方面表现为股东与公司人格的各自独立性，股东仅以出资额为限对公司负有限责任。但是，国有独资公司与一人公司又存在本质上的巨大差异。[2]首先，二者的发展基础不同。股份转让的合法性为全部的股份集中于单一股东提供了可能，从而使西方国家的一人公司在独资企业和有限责任公司的基础上发展了起来，有的国家甚至还确认了单个股东直接设立的一人公司，而我国的国有独资公司并非公司制度发展的产物，不是对已存在的公司人格的继续之认可，而是国有企业改革的特殊需要，是新的公司人格的创设，是《公司法》为我国大中型国有企业实行公司制改革而设计的一种公司组织形式。其次，西方国家的一人公司多为中小型公司，其股东是自然人抑或法人；我国的国有独资公司是“国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司”，一般为大型公司，其出资者是国家，再次，股东权的行使方式及可能出现的问题不同，西方国家的一人公司由自然人股东或法人股东自己去行使股东权，[3]这就使得出资者可能利用公司的独立人格为自己谋求非法利益，出现股东与公司人格的混同，法律上也将导致对公司人格的否认，而直接追究股东个人的责任，即英美法上的“揭开公司面纱”和大陆法上的“直索责任”。我国的国有独资公司是由国家授权投资的机构或国家授权的部门代表国家行使股东权利，而这些机构或部门的工作人员往往可能过多地支配公司，致使公司无法自主经营从而否定公司的独立人格，也可能过少地监督管理公司，使得公司的董事会或个别公司领导利用公司的独立人格谋取个人私利损害国家利益。

　　（二）国有独资公司是国有公司

　　公司的全部资产在最终归属上，都是国家所有的财产，我们知道，国有独资公司的设立方式有两种：一种是由国家授权的投资机构或国家授权的部门单独投资设立，另一种是由《公司法》拖行前已设立的国有企业改组设立，虽然国有企业和国有独资公司的投资主体都是国家，但是国有独资公司与国有企业相比，法律地位发生了较大的变化。[4]第一，从法律依据上看，国有企业受我国1988年颁布的《全民所有制工业企业法》调整，国有独资公司受《公司法》调整。第二，从产权关系上看，国家与国有企业间的产权关系不明晰，国家与国有独资公司的产权关系是可以明晰的。第三，从法人的独立性来看，国有企业不能独立承担民事责任，在法律上不能拥有真正的法人资格，国有独资公司却可以独立承担民事责任，前提是其享有独立的法人财产权。第四，从管理上看国有企业实行厂长负责制，其权力得不到有效的制约，而国有独资公司股东、董事会、监事会机构的设立体现了分权制衡，符合现代企业管理原理的精神。

　　（三）国有独资公司是有限责任公司的特殊形态

　　国有独资公司的投资主体以投资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。因此，国有独资公司本质上是有限责任公司，具有和有限责任公司相同的法律属性。但二者在组织结构上有很大的不同。[5]

　　其一，国有独资公司只有一个投资者，因此不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本或发行公司债券必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。

　　其二，因为国有独资公司的董事会行使了股东会的部分权力。因此，较之一般意义上的有限责任公司，董事会权力相对扩大，而且董事的产生，任期与人数同一般有限责任公司亦有不同。

　　其三，关于监事会，原《公司法》对此未规定国有独资公司是否应设监事会，原《公司法》第67条规定：“国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”这只是对公司的一种外部监督，无论是依公司法人治理结构所要求的权力制衡与监督机制原理，还是因我国目前国有独资公司监督不力，以致国有资产大量流失的现状，都应设立监事会。因此，新《公司法》将第67条修改为“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构，部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。”

　　其四，国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘，经国家授权投资的机构或国家授权的部门同意。董事会成员可兼任经理，我国《公司法》赋予了经理广泛的职权。

　　二、国有独资公司存在的问题及原因

　　国有独资公司作为国有企业迈向多元化投资主体的有限责任公司或股份有限公司的一种过渡形式，在许多方面都作出了有益的尝试，但仍然存在着一定的问题：

　　（一）国家授权投资的机构或国家授权的部门权利行使行为不规范

　　国有独资公司的终级所有者是国家，国家作为“虚拟化的所有权主体”只能委托其授权投资的机构或授权的部门来代理其作为国有独资公司的权力机关行使股东会的部分职权，这就出现了公司决策行为外部化的问题。同时，修改后的《公司法》又明确规定“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员组成，”国家授权的投资机构或国家授权的部门还有权指定国有独资公司的董事长、副董事长及董事会成员（职工董事代表除外）。于是，国家授权的投资机构或国家授权的部门往往一身几任，以国有资产所有者、管理者、监督者和行政机关的身份同时出现，从经济角度说这就使得其在行使投资的经济权力中难免渗入行政权力，以行政权益替代经济效益，致使公司制与行政体制的运行之间没有明确界线，从法律的角度来说，这种机关构建使得国有独资公司不能实现真正的“政企分开”公司对国家授权投资的机构或国家授权的部门存在极大的依附性，便无法真正拥有独立的人格和利益，很可能重新回到原有的旧体制上去，成为受制于行政权力的“准法人”。[6]

　　同样值得注意的是，国家授权投资的机构或授权的部门在公司运营中，不仅会出现上述滥用代理权，破坏企业治理独立性的情形，也会出现对国有独资公司的行为不加过问，不充分使用甚至不用代理权的情形。公司的董事会或个别公司领导在失去必要的管理和监督时，为谋取小团体利益或个人私利，可能侵吞公司财产，从而架空国家的股东地位，造成国有资产的大量流失。因此，笔者认为应通过立法明确界定国家授权投资的机构或国家授权部门自身具体的权利和责任范围。切实做到产权清晰政企分开，具体内容在下文中讨论。

　　（二）董事会权责不明确和其人力资本的非市场化形成“内部人控制”的局面

　　国家授权机构委托给董事会的权利和责任不够明确，难以保证董事长真正负起国有资产产权代表的责任，造成的直接后果就是虽有明确的投资主体定位，却没有明确的责任主体负责，政治责任的“强控制”和经济责任的“弱控制”结合在一起，最终，[7]将很可能是表面上由国家控制，实际上是“内部人控制”，即企业内部人员如经理和职工事实上对投资、利润使用等方面的控制权。

　　除此之外，董事会的权力也过大，国有独资公司的董事会兼具权力机关和业务执行机关的双重职能，具体来说，国有独资公司的董事会除享有一般有限责任公司董事会应有的公司经济管理的执行权之外，还享有除国家授权投资的机构或国家授权的部门行使的股东会职权以外的股东会职权。包括：决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；修改公司章程。这显然违背了权力分立的要求，背离了我国公司立法的协调性。对此，[8]有人认为：“现代各国公司法大都出现了削弱股东会的权限而强化董事会权限的立法趋势。”但我们知道，西方发达国家这种对“股东会万能主义”的法律废弃，是建立在股东会和监事会对董事会职权的行使能够有效制约的基础上的。而我国《公司法》对于国有独资公司董事会职能的行使没有规定有效的监督机制，因此公司运营的结果必然造成董事会和董事行为随意化，致使董事会和董事可以对决策的失误而造成的公司资产（包括国有资产和公司法人财产）的损失不负责任，从而形成经营权的无限膨胀，排斥股东干预的“内部人控制”局面。

　　另一方面，《公司法》规定董事会成员由“国家授权投资的机构和国家授权的部门按照董事会的任期委派或更换”，“董事长、副董事长由国家授权投资的机构或者国家授权的部门从董事会成员中指定”，“国有独资公司设经理，由董事会聘任或解聘，经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可兼任经理。”这与传统意义上的国有企业人事制度基本相同。由于缺乏一个高效竞争的有序的人才市场，特别是一个客观公正评价经理业绩的市场机制，由于国有独资的性质，也不存在代理权的竞争和故意收购，代理人只要搞好同政府的上级主管部门的关系，就可以保住自己的权利和职位，使约束机制大打折扣。这种人力资本的非市场化选择必将导致“内部人控制”的危险局面。

　　（三）监督机制仍不够健全

　　原《公司法》规定，国有独资公司不设监事会，使得公司内部监督机制基本处于真空，从而使得权力本已庞大的董事会和经理缺乏应有的监督，理论界对监事会缺位问题展开过激烈的讨论，对设立监事会的呼声很高。1999年12月25日修正后的《公司法》规定“国有独资公司监事会主要由国务院或国务院授权的机构部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加”明确了由国务院向国有独资公司派出监事会。有学者认为，[9]向国有独资公司派出监事会是从体制上、机制上、法律制度上规范对国有独资公司的监督，是在充分维持国有独资公司自主权的同时完善监督机制的有效做法。它具有以下的优越性：1、从体制上理顺了国家对国有独资公司的监督关系，充分体现了国务院作为国有资产所有者代表的意志。2、从机制上完善了国家与国有独资公司监督关系。一方面，由国务院向国有独资公司派出监事会，对企业经营管理和国有资产保值增值情况进行监督，能使所有者对国有资产的监督到位。另一方面，监事会不参与，不干预企业的经营管理活动，从机制人保障了国有独资公司的经营自主权的落实和实现所有者（国家）对国有资产的有效监督。3、派出监事会在制度设计上具有科学性，主要表现在五个方面：（1）监事会由国务院派出，对国务院负责，体现了监督的权威性。（2）监事会“以财务监督为核心，以查帐为主”的工作方式，体现了监督的科学性。（3）监事会工作经费独立，任职实行回避和转换制度，并且有严明的纪律要求，从工作机制上维护了监督的有效性。（4）监事会只进行事后监督。（5）监事会监督具有非执行性。4、派出监事会制度解决了国有资产监督制度的法律依据问题，从法律地位上加强了对国有独资公司的监督。

　　笔者认为，现行《公司法》确立的派出监事会制度与原《公司法》的无监事会情形相比确实是一大进步，但其本身仍不够健会，尚存在以下几方面的问题：

　　首先，由于缺乏与之相适应的内部监督机制，派出监事会制度作为一种外部监督机制难以完全有效地发挥其监督作用。

　　国有独资公司监事会的性质同一般有限责任公司的董事会或监事会或监事的性质有所不同，后者是公司的内部机构，而前者是外在于公司的外部机构，是针对公司内部不设监督机构而采取的一项监督公司财产增值的措施。而充分发挥这种外部监督机制的积极效用是需要诸多内、外部条件的，尤其是需要较为完备的市场条件的，而目前我国国有独资公司经营管理的大环境中并不具备这些条件，这就决定了派出监事会制度这一外部监督方式势必不能充分发挥其应有的效用。然而，即使在较完备的市场条件下，派出监事会制度也难以做到完全有效的监督。这是因为，国务院派出的监事会人员不具体参与被监督公司的经营管理，对公司的行为所掌握的信息远不如直接内在于公司的董事会和总经理充分，因而存在着明显的信息不对称性，信息的不对称使国务院派出的监事会工作人员对公司高级经营管理阶层的监督难以有效，有学者认为，[10]派出监事会实行以财务监督为核心，外加对公司的财产活动及公司负责人的经营管理行为进行全面检查，公司应负全面报告和全面向监事会披露公司信息的义务，监事会要什么情况，公司负责人就应提供什么情况。这样，如果监事会的工作及时有效的话，就可以保持所有者与经营者之间信息的相对对称，为所有者决策提供信息依据，较好地解决内部人控制问题，笔者认为，实践中，国务院或国务院授权的机构、部门本身事务繁忙，很难及时地实行监督工作，况且还有获取信息成本太大，监督成本过高，加上没有明确的法律保障的问题。此外，国有独资公司的唯一所有权人是国家。而“国务院代表国家统一行使国有资产所有权”，国务院向国有独资公司派出监事会即属于所有者的监督。然而，在大多数情况下，所有者的监督很难转化为市场选择行为，而更多地显示出行政管理行为的特性。

　　其次，国务院派出监事会的组成存在缺陷。

　　依照《公司法》的规定，公司监事会的组成有两种情况：一是由国务院委派的代表和职工代表组成，二是由国务院授权的机构、部门委派的人员和职工代表组成。如此的组成，尤其是第二种情况，有明显缺陷：一是因为监事会的监督形同虚设，使得公司董事长、经理与监事会主席可能出自同一单位，合谋违法行为难以得到有效的制约与监督。二是在我国，由职工代表出任的监事与公司实际上存在着一种隶属关系，因此很难行使监督权，在现实中由公司或公司工会出面提名选举的职工监事，因其与公司要么存在一种内部行政隶属关系，要么存在一种雇佣关系，在缺乏法律保障的情况下，职工监督权的行使不具有任何现实意义。

　　第三、监事会的职权范围尚有待于有关行政法规予以进一步明确，并为其行使职权提供切实的制度保障。

　　最后，国有独资公司的内部监督缺乏强有力的约束，这主要是由以下三方面原因造成的。一是由于国有独资公司不设股东会。依《公司法》第66条、第68条国有独资公司的经营管理权限是在国家授权投资机构或者国家授权的部门与董事会之间进行分配，因此使得股东会对董事的监督机制缺损：一方面董事会权力过大，另一方面有限的股东权还需通过国家授权投资的机构或部门来行使代理权，而代理人可能为自己的利益怠于行使或滥用代理权。二是由于国有独资公司内部不存在固定的常设的监事会机构，无法及时有效切实地实施监督工作，缺乏与国务院派出监事会的有机配合，故难以形成一套完整高效率的监督体系，特别是针对国有独资公司的高级阶层，从而使得权力本已庞大的董事会的经理缺乏应有的监督。同时，内部监督机关的缺位也不符合公司法人治理机构所要求的权力制衡的安全原则。三是由于我国的《公司法》赋予了经理广泛的职权，再加上历史方面的原因，我国国有独资公司“内部人控制”现象严重，在股东权力转移董事会的同时，董事会权力也在向经理转移，于是出现了经理主导型公司管理机构：（1）我国国有独资公司很多实行董事会兼总经理一身二任，使得董事长与总经理的制衡机制落空。（2）在董事长与总经理分设的情况下，董事长与总经理都由上级主管部门任命，带有行政级别，而且级别一样大，相互不服气，人为造成诸多的内部矛盾。而且，在实践中，一般认为董事长是“空”的，总经理的实的，大家都争为总经理，总经理大权独揽，其职权越界、错位，但对其制约和监督不力。因此，国有独资公司监督机制尚需完善。

　　三、国有独资公司的进一步完善

　　国有独资公司的完善主要是对其治理结构的完善，如何优化配置和设定公司的权利义务，从而防范权力阶层的任性，以确保公司利益的安全，又能减少不必要的行政干预，充分激起公司活力，强化国有独资公司的独立性是国有独资公司改革的重点和难点。

　　（一）强化股东监督机制的做法

　　国有独资公司监督机制的不健全主要是由两方面原因造成的：一是股东对董事的监督不力；二是监事会监督力度不够。对于后者在理论界已达成一种共识，只是如何强化监事会职能的具体做法不同，而对于前者的讨论较为激烈。

　　[11]

　　一种做法是由国资委和银行或资产管理公司组成类似于股东会的机构，一方面在国家和国有资产营运主体之间建立国有资产管理委员会，专门管理经营性国有资产，与各级政府财政部门平级，接受同级人大常委会的监督和咨询。另一方面，建立新型的银企关系，加大金融体制和投资体制改革的力度，特别是要“政资分离”，实现政策性银行向商业银行的转让，通过商业化程度的不断提高来防止银行持股造成的银行风险和银企合谋，在此基础上允许银行视贷款规模大小持有公司股份，特别是随着部分国有独资公司的债转股，银行所属的资产管理公司已事实上持有公司股份，使得银行具备对公司经营活动进行监督的利益动机，从而行使股东的监督权。随后，由国资委委派和罢免董事会和董事会成员，制度公司章程，持股的银行或资产管理公司可派出代表担任董事或监事。同时强化对董事会业绩的参评和奖惩，并完善股东的诉权，以加强股东对董事的监督。[12]

　　另一种类似的做法是设立国家股东代表委员会作为国有独资公司内部行使股东会权利的公司权力机关。首先，成立国有资产经营委员会，隶属于人代会，作为国有经济的总股东，在其下成立国有投资公司作为一级持股公司，具体行使国有股权代表职能，与其他由其控股的子公司、孙公司共同建起有效的国有资产运转机构。其次，国有投资主体单独投资设立国有独资公司，并选派国家股东代表成立国家股东代表委员会作为国有独资公司的权力机关。由国家股东代表委员会行使一般有限责任公司股东会的一切权利。

　　与此相反的是，有学者主张[13]在现行的国有独资公司经营管理权限在国家授权投资的机构或国家授权部门与董事会之间进行分配的“股东权分享制”的基础上，将公司主要经营管理职能授权给董事会而非由国家授权投资的机构或部门亲自行使，这一做法的关键在于如何优化董事会成员的构成，同时建立完善国有独资公司的监督机制。

　　（二）董事会自身的完善

　　其一，尽量减少公司董事会对其委派机构或部门的依附性，可以考虑从与国家授权的机构或者国家授权的部门没有人事关系的财务、法律及相关专业的有名望的专业人员中选任部分董事。

　　其二，健全国有独资公司的民主决策秩序，加强公司内部的民主管理机制，严格实行董事会少数服从多数的决议原则，力防出现个别董事把持整个董事会的一言堂局面。

　　其二，强化董事、经理的忠实义务和善管义务，建立起董事、经理对公司、公司股东及公司债权人的责任体系，可在《公司法》中将董事及经理的义务具体化，主要有：（1）明确规定董事、经理等高层的经营管理人员的勤勉和注意义务，对于董事疏忽及怠于行使职责，致使公司利益受损的行为给予相应的制裁；（2）细化董事及经理的忠实义务，（3）完善董事、经理等经营人员的竞业义务，（4）规定对董事，经理等人的责任追究条款，包括对于董事，经理等人员执行业务时的违法行为，公司可以自行追诉。

　　其四，根据公司的业务特点，董事会中还有来自相关产业和行业的代表，使董事会真正成为一个高效率和具备专业能力的决策班子。

　　其五，若银行持有国有独资公司的股份时，董事会开会时间，应保证至少有三分之一以上的银行董事参加，以充分体现银行的意见。

　　（三）完善监事会的监督

　　首先，要保证监事会有足够的独立性。[14]，除了现行《公司法》规定的监事会人员组成外，应强制规定监事会成员中必须有国务院委派的代表，待统一行使股东代理权的国资委成立后，银行或资产管理公司持股后，由国务院委派的代表，国资委委派的代表，银行代表、职工代表组成，从而使得监事会与董事会成员并非出自同一单位，更好地行使监事会的监督权，同时，对于职工代表监事，也应当把与其相关的待遇及职位变动的管理独立出来，与其相关的处理应该在公司管理层与监事会协商后才能作出决定，以保证职工监事的独立性。

　　其次，关于监事会的地位，可以考虑把监事会确定为董事会的上级机关，至少应当与董事会平级。规定监事会可以罢免董事，以使监事会能更好地行使对董事会的监督权。

　　第三，为避免国务院委派监事会制度流于形式，应在其下设立日常工作机构，并赋予其对公司业务及财务诸方面进行有效监查所必需的权限，该工作机构通过多方收集监查信息，向监事会及时报告和负责，以保证监事会监督职能的及时性、有效性。

　　第四，加强监事会队伍素质建设，选任具有经营、财务、法律和工程技术方面专业知识的专业人才，以便及时、准确地发现监事、经理人员在经营管理过程中的失误和不规范行为。

　　第五，不仅赋予监事会对公司财务状况的检查权，而且还应赋予其对公司业务状况的调查权，监事会有权对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、总经理提出有关报告，从而加强监事会对董事、经理的财务、业务监督。

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