争议焦点

　　1、单位除名未送达是否合法？

　　2、司法解释是否能对抗法律？

　　案情介绍：

　　我于1989年顶父亲职进入长沙县运输公司工作，1992年因为汽车货运业务严重不足，我被迫下岗待工。1993年，运输公司以调整经营方式将货车交由车队驾驶员承包。

　　在此期间，我多此申请承包车队，但未能得到批准。2008年7月时，运输公司突然打电话给我，说单位现在改制，要求我到单位协商解除劳动合同事宜，并承诺2008年8月1日之前按每月1487元进行补偿。可到了约定的补偿款领取期限，单位却没有兑现承诺，反而说我未缴纳养老保险和有关离职费用，已于1996年4月将我除名。

　　我被除名的事自己一直不知晓，单位没有安排我工作，所以我也一直也没来单位。我不服单位这样的做法，眼看协商无果，便一纸诉状把单位告上了劳动争议仲裁委和法院，要求撤销除名通知，恢复工作，并补缴社会保险。可是县法院以省高院的《湘高法（2002）154》号的一份通知内容：“企业改制过程中，因企业解除劳动合同而产生争议，应当由政府有关部门按照企业改革的政策规定统筹解决，不应以劳动争议立案审理，已经受理的，应当裁定驳回起诉”，裁定驳回我的起诉。

　　对此我表示不服，现在准备提起上诉，请问我的上诉能受到法律的支持和保护吗？

　　长沙县读者 黄立新 来信

　　法理分析：湖南万和联合律师事务所 李健律师

　　1单位除名实体依据错误

　　本案中单位表述除名的理由为劳动者未缴纳养老保险，此依据若作为解除劳动关系的理由比较牵强，因为不论是《劳动法》还是《社会保险费征缴暂行条例》等其他法规、规章，赋予用人单位的单方解除权都大多是以劳动者存在自身重大过错，造成企业重大损失等类型设置的，除了停薪留职领域里关于社保有例式义务要求，并没有明确规定；未缴纳社会保险成为法定的解除合同情形，双方也无此方面的约定。（法制周报新闻热线：0731-4802117）所以以此作为单位进行劳资关系除名的理由似乎欠缺法律支持。并且在诉讼中，用人单位对此行为的法律依据是否存在也要承担举证责任，若举证不力将会做不利推定。

　　2单位除名应履行送达程序

　　《企业职工奖惩条例》第二十条规定：职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。第二十一条规定：在批准对职工的处分以后，如果受处分者不服，可以在公布处分以后10日内，向上级领导机关提出书面申诉。但在上级领导机关未作出改变原处分的决定以前，仍然按照原处分决定执行。由此可见法律对单位的除名有严格的程序规定，若违反程序没有及时有效送达，则剥夺了劳动者的除名异议权利。法理上对此种行为一般是不予认同其效力。并且因为当事人一直不知晓，时效上也应该从知道或者应当知道之日开始计算。

　　3司法解释难以抗衡法律

　　一审法院适用省高院的司法解释是否合法有待商榷，首先依据《立法法》，并没有明确赋予司法解释的法律地位，虽然司法解释在司法实践中被广泛运用，但不能应此当然就认定司法解释就是法律。更重要的是，依据《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。由此可见劳动者是具有法定的仲裁申请权利，仲裁机构和司法机构也有法定的受理案件强制性义务，并不能因为一个司法解释的存在而阻碍当事人合法诉权。

　　4司法解释适用情况不当

　　即使退一万步来看，姑且不谈该司法解释的合法性，该司法解释似乎也不能适用于本案。因为劳动者与用人单位的劳资关系纠纷仅是因为非法除名而引起的，与现在的企业改制没有任何法律上的因果关系，该司法解释限制的是企业改制过程中，企业依据有关政策作出的系列行为产生的劳动争议，而劳动者现主张的非法除名事件并非因为企业改革而引起。而是1996年就已经产生了，只不过现在才爆发。其具体情形根本就不属于司法解释所限定的“改制过程中”的前提情形，自然也不能张冠李戴获得豁免。

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