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地震法律玉树汶川
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   一、关于本次地震的性质在法律上的界定
    根据《民法通则》、《合同法》等相关司法解释的规定,地震属于不可抗力的范畴。不可抗力主要包括以下几种情形:(1)自然灾害:如地震、台风、洪水、冰雹、火灾、暴风雨、雪灾、海啸等;(2)政府行为,如征收、征用;(3)社会异常事件,如罢工、骚乱、战争等。《民法通则》第一百零七条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外”。第一百五十三条规定“本法所称的‘不可抗力’,是只不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除法律责任”。第一百一十九条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明”。
    二、地震可能引发的系列法律问题
    1、正在履行或即将履行的合同无法按约定履行
    首先,根据《合同法》的规定,应当及时以最有效便捷的方式通知对方(最好是以书面形式,并要求对方在收到通知后回函确认)。其次,如果合同可以继续履行的,应当与对方就合同期限及相关内容的变更达成一致意见并以书面协议形式记载;如果合同根本无法再继续履行的,建议与对方协商终止合同,并就相关费用的承担或返回予以协商;特别要说明的是:如果我方迟延履行合同后发生地震的,从法律上来说不能免除相关违约的法律责任,因此建议:及时与对方沟通协商解决措施,争取对方的谅解,以期将可能承担的法律责任降到最低程度。
    2、对于购买了保险的财产损失和人员伤亡索赔的处理
   (1)、如果学校及员工投保了财产或人身险,应及时查看保险合同内容,一般情况下,由于不可抗力导致的财产损失不在保险的理赔范畴,但是合同另有约定或者购买了相应地震附加保险的可以获得赔偿。对于人身保险一类的投保则可以依据保险合同的约定获得相应的赔偿。
   (2)人寿保险请求给付保险金的权利,自知道保险事故发生之日起五年内不行使而消灭。
   (3)人寿保险以外的其他保险,请求赔偿或给付保险金的权利,自知道保险事故发生之日起二年内不行使而消灭。
    3、拟诉讼案件或已诉讼案件的处理
   (1)对于拟诉讼的案件,由于地震的影响而导致超过了诉讼时效的,应当及时向有管辖权的人民法院提起诉讼,并说明情况。(《民法通则》第一百三十九条:在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。)
   (2)对于已经进入诉讼程序的案件,由于地震导致提取证据困难或者无法准时出庭应诉的,我们建议尽快向管辖法院提出延期举证或延期开庭申请。避免因证据不足或不能及时出庭导致败诉(案件被撤诉)。
    4、合同履行时遭受地震破坏,损失风险的承担问题
   (1)动产(包括货物等)的风险转移
    A:代办托运的货物或邮寄物品,自办完相关手续后风险转移给买方。
    B:约定送货上门的,风险自货物送到双方约定地点后风险转移给买方。
   (2)不动产的风险转移自交付后转移给买方。即,在交付前由出卖人承担不动产毁损风险,在交付后则由买受人承担不动产毁损的风险。如新购买的商品房在地震中损毁、灭失由谁来承担后果?地震发生后,很可能有些人刚刚交付房款尚未交付房屋,有的则可能是刚刚交付房屋却尚未交付房款,结果房屋因地震而毁坏甚至化为乌有,这就可能出现应该由谁来承担这一后果的法律问题。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,房屋毁损、灭失的风险,在交付使用前由出卖人承担,交付使用后由买受人承担;买受人接到出卖人的书面交房通知,无正当理由拒绝接收的,房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。也就是说,如果开发商尚未将房屋交付购房人使用的,房屋在地震中受损或者灭失,由开发商承担后果,开发商应当将购房人支付的购房款或者定金等退还给购房人。如果开发商已经将房屋交付给购房人使用的,则应当由购房人自己承担后果,即尚未付清的房款,购房人仍有责任支付给开发商。
    5、地震造成学生伤亡的法律责任问题
    因地震造成学生伤亡事件的发生,学校不承担责任。根据《学生伤害事故处理办法》第十二条的规定:因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校已履行了相应职责,行为并无不当的,无法律责任:(一)地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的……”。因此,如出现上述情形,学校对学生因地震而死亡不承担法律责任。
     6、地震造成上班人员伤亡的法律问题
    虽然地震属于不可抗力,在很多商业保险中地震通常被列为免责条款。但是根据《工伤保险条例》等法律法规,在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤。因此,工作时间和工作区域内发生地震等非人力所能抗拒的意外灾害(如厂房倒塌、洪水、泥石流、地震等)而伤亡,可以申请工伤认定,享受工伤保险待遇。
    另外,因工到地震灾区出差期间发生地震而伤亡或者下落不明的,根据《工伤保险条例》的规定,也应当认定为工伤或工亡。
    7、非上班时间因发生地震而伤亡的法律问题
    如非工作时间因发生地震而伤亡,属于非因工伤亡。如果构成伤残的,可以按照基本医疗保险的规定享受基本医疗保险待遇,由医疗保险机构按照规定的比例报销医疗费用。
    如果因地震死亡的,根据国务院相关法律法规规定,死者的直系亲属和配偶可以要求所在单位支付丧葬补助费、一次性抚恤金等待遇,具体标准按照各省、直辖市、自治区的规定执行。
    8、未经员工同意,单位从工资中扣款用于捐赠灾区是否合法
    在全国人民积极为灾区捐款的同时,某些企业出现从员工工资中扣发一定的金额为灾区捐款的做法,部分员工表示不满。根据有关法律的规定,单位的这种做法是不合法的。
    首先,用人单位扣发劳动者的工资一定要有法律依据。根据《劳动法》和劳动部《工资支付暂行规定》的规定,用人单位不得克扣劳动者工资。除非有下列情况之一的,用人单位可以代扣劳动者工资:(一)用人单位代扣代缴的个人所得税;(二)用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用;(三)法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费;(四)法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。
    其次,捐款必须员工自愿,包括捐款的方式和数额,员工均有自行决定的权利。如果经过员工书面同意,单位则可以从工资中扣发一定金额作为捐款。公司采取这种方式让员工捐款,还应当及时将捐款的情况进行公示,并接受员工的查询和监督。
    9、散布地震谣言应承担什么样的法律责任
    在地震发生后,有人通过各种形式散布有关谣言,如声称某地某时要发生多少级的地震,在社会上广泛传播,给社会公众产生恐慌情绪,影响了社会安定。根据2006年3月1日起施行的《治安管理处罚法》的规定,散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
    10、收养孤儿的条件和手续-
    本次特大的地震,导致很多孩子成为孤儿,很多好心的人希望能收养地震后的孤儿,让孤儿获得良好的生活和教育。但是,《中华人民共和国收养法》对收养孤儿的程序、收养人的条件等都有明确的规定,收养孤儿必须符合一定的程序和条件。
    (一)、孤儿收养程序:收养人提出申请,按规定提供相关的证明材料,经民政局收养登记机关审查备案后,进行登记。
    (二)收养人应当同时具备下列条件:
    (1)无子女;
    (2)有抚养教育被收养人的能力;
    (3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;
    (4)年满三十周岁;
    (5)无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上;
    (6)有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。
    (三)收养关系成立后,公安部门应当依照国家有关规定为被收养人办理户口登记。
    10、在旅游期间因发生地震而伤亡,景区或者旅行社是否承担责任-
    景区或者旅行社对游客承担的是过错责任,如果旅行社或者景区对游客发生伤亡没有过错,则不承担责任。很显然,地震属于不可抗力,因此,对于游客在旅游期间因地震发生伤亡的,旅行社或者景区不承担赔偿责任。即使旅行社投保了旅行社责任险或者景区投保了公众责任险等保险,游客也不能因地震获得赔偿,因为这些责任保险的前提是旅行社或者景区对游客的伤亡在法律上有赔偿的责任。如果游客自己或者旅行社为游客投保人身意外伤害保险,则可以获得保险赔偿。
    11、投保了哪些保险可基于地震而获得赔偿-
    地震给国家和人民的生命财产造成了巨大的损失,自然让我们想到“保险”。地震灾害所涉及的险种,通常包括企业及家庭财产保险、工程险、农房险、人身意外险、健康险、终身寿险等。但是,由于地震所带来的损失巨大,有可能超过保险公司的承受能力,所以“地震”往往被排除在大多数财险的赔偿范围之外,即便是投保了上述保险,有可能无法获得赔偿,因为很多险种需要特别约定(支付额外的保险费,将保险责任扩展到地震)才能将地震纳入保险责任范围,方有可能获得保险赔偿。比如,很多保险公司在机动车损失保险中将地震作为除外责任。
    对于各种责任保险,地震几乎无一例外地被列为免责条款,如投保了旅行社责任保险、机动车第三者责任保险等都不能因地震获得赔偿。
大部分寿险(健康险、意外险等),则没有将地震作为除外责任,即因地震造成伤残、死亡的,寿险、意外险都可以赔偿。
    12、个人为地震灾区捐款能否获得个人所得税的减免-
    根据《个人所得税法》及其实施条例的规定,个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区捐赠,捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%的部分,可以从其应纳税所得额中扣除,超过的部分则不能扣除。这里需要注意的是,捐款必须通过中国境内的社会团体、国家机关(如红十字会、慈善机构、民政局等)进行捐赠,且必须依法取得专用的捐赠票据。
    13、哪些单位接受募捐才是合法的,如何避免被骗
    汶川地震发生后,全国人民踊跃为灾区捐款,出现了各种形式的募捐方式。根据1999年颁布的《中华人民共和国公益事业捐赠法》中,明确规定了只有依法成立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位才可以接收捐献。依法成立的公益性的社会团体和事业单位,都是有审计监督的。而由某些个人和单位临时性的组织的和发起的募捐行为(如自行设立捐赠帐户或者捐款箱等),由于缺乏有效的账务审计监督机制,在某些情况下可能演变为借募捐行骗、变相摊派等行为。因此,我们在积极向灾区募捐时,最好直接向合法的募捐团体,如民政部门、中国红十字会、中华慈善总会等国家机关和合法公益性团体募捐,避免将原本善意的私募变成令人怀疑的骗局。
     14、利用募捐进行诈骗应该承担什么法律责任
     在全国人民踊跃为灾区捐款的同时,一些不法分子利用人民的善心,以募捐的形式进行诈骗活动。根据刑法的规定,以非法占有为目的钱财,以募捐的形式以骗去钱财,数额在2000元以上的,构成诈骗罪。其中个人诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果,数额在10万以上的,属于情节特别严重,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
    15、抢劫、挪用、贪污抢险救灾物质的承担怎样的法律责任
    在全国人民众志成城抗震救灾过程中,仍有可能发生抢劫、挪用、甚至贪污抢险救灾物资的犯罪活动。这些犯罪活动,有可能构成抢劫罪、挪用特定物资罪、挪用公款罪、贪污罪等。
    (1)抢劫罪:以暴力、胁迫或者其他方法抢劫抢险、救灾救济物资,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。(第二百六十三条)
    (2)挪用特定物资罪:掌管、经手国家财政分拨特定款物(救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物)的国家工作人员挪用用于特定款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。(第二百七十三条)
    (3)挪用公款罪:国家工作人员利用职务上的便利,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,属于挪用公款罪,从重处罚。其中挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。(第三百八十四条)
    (4)贪污罪:根据刑法的规定,贪污罪以五千元为起点,但个人贪污数额不满5千元,具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物情节的,仍应追究贪污罪的刑事责任。
    16、参加地震抢险救灾而受伤、死亡或者下落不明可享受什么待遇-
    本次地震投入了大量的人力进行抢险救灾,其中不乏自发到灾区进行抢险救灾的。但是,在抢险救灾过程中,抢险救灾的人员也难免发生伤亡或者下落不明。根据国家有关法律规定,如属于所在单位组织或者指派等参加抢险救灾的,应视为履行职务行为,在抢险救灾过程中伤亡或者下落不明,按照工伤或者公伤的规定执行。
    如个人自愿参加抢险救灾,则属于见义勇为的行为,但仍有可能同时按照工伤的规定处理。因见义勇为牺牲的公民,符合烈士条件批准为烈士的,依照国家的有关规定抚恤。没有工作单位的公民,如果参加抢险救灾并由民政部门参照国家有关规定办理。即使是个人自愿参加抢险救灾发生伤亡的,有工作单位的,也要按照工伤保险的规定执行。
    根据《工伤保险条例》的规定,职工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的,视同工伤。在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。职工被人民法院宣告死亡的,按照因工死亡的规定处理。
    17、如何认定和处理无主财产-
    由于地震的破坏力极大,不仅造成财产的毁损,还造成了数以万计的人员死亡。地震后留下很多财产将因为物主死亡或者其他原因无法确定主人,比如银行的存款、金银首饰、现金等等。如何处理这些财产,我国法律对此并无专门的法律予以规范。根据《物权法》的规定,拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。《民法通则》的规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。《继承法》规定,无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。
    根据《民事诉讼法》的规定,申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。
    18、按揭贷款购买的商品房屋在地震中毁坏的,尚未还清贷款的,是否需要继续向银行支付贷款
    地震发生后,一些采取按揭贷款购买的房屋因此毁损或灭失,面临是否需要继续向银行归还贷款的问题。由于按揭贷款购买商品房,主要涉及到房屋买卖和抵押贷款两个法律关系。在房屋买卖中,是购房人与开发商之间就房屋买卖所达成的协议,开发商负责交付房屋,购房人负责支付房款;抵押贷款中,则是购房人与银行达成的抵押贷款合同,购房人经开发商同意用拟将购买的商品房作为抵押物向银行贷款,所得贷款用于向开发商支付购房款,并承诺按约定归还贷款。如果银行按照按揭贷款合同的约定履行了贷款义务,那么购房者就有义务按照约定归还贷款,并不因房屋的毁损或者灭失而免除归还贷款的义务。不过,如果投保了包括地震责任在内的商业保险则可以通过保险公司来支付尚未偿还的贷款,或者购房人也在地震中不幸去世且其继承人没有继承其遗产的,则无需向银行继续还贷。
     19、关于地震导致房塌屋毁及银行按揭问题
     这次大地震给金融服务业出了一些难题:灾区住房毁坏后,遇到不还款的行为怎么办-打算还的话,又该怎么还-由谁来还-央行副行长苏宁在有关场合表示,如果依法办事,房贷是要还的。但现在情况很特殊--很多房子没有了主人,且房屋本身也倒塌了,一般解决这类问题可以采用商业保险的办法。但灾区有很多房子未投过商业险,央行正会同有关商业银行商议解决的办法,特殊情况将采取特殊的方式处理。
     商业银行方面则认为借款还贷和屋毁人亡是两回事。就算房子毁了,贷款不能免。即便贷款人本人不幸遇难,如有继承人,由继承人承担还贷责任。在继承人也不存在的情况下,银行才会作呆帐处理。
     银监会规定,银行业金融机构应根据有关核销规定,对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿,或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务,应认定为呆账并及时予以核销;对于银行卡透支款项,持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明,且没有其他财产可偿还的债务,应认定为呆账并及时予以核销。
    银行业内人士认为,包括房贷在内的各项贷款,如果因为无法承担债务,可能这笔损失将不再由借款人来承担。
    借款人从银行获得贷款,与银行签订的是房屋抵押合同和借款合同,从法律上来讲,即使房屋损毁,但借款合同依然有效,不能作为借款人不还贷的理由,如果将这部分作为坏账核销,意味着借款合同将终止,可以减少灾区人民的还贷负担。
    业内人士分析,对于“巨大损失”、“不能偿还债务”的认定,还存在一定的不确定性,各家银行应在银监会通知的基础上做出具体细则。
    广东科德证券分析师王泽辉分析,以房贷为例,如果借款人家人全部遇难,根本不可能偿还贷款,这笔债务本身就会由银行承担,如果借款人尚存活,则要看房屋的抵押价值是否存在,因为房贷是以房屋作为抵押物获得贷款的,如果房屋毁坏程度很大,修复比重建的费用更高,则房屋的抵押价值就基本不存在了,这种情况下应作为坏账来核销,相反,如果仅是裂缝等轻微受损,作为借款人、银行来说都没有什么损失,则没有核销的必要。
    银监会规定,核销贷款过程中不能取得法院出具的债务人无财产清偿证明的,可依据相关政府部门出具的证明、以及内部清收报告和法律意见书等作为核销呆账的依据。
    20、关于地震之后财产保险与人身保险的索赔问题-
    据《环球时报》转路透社消息,在四川大地震中遭受损失的财产其中只有极少部分投有保险,而根据中国的财产保险规则,地震属于保险公司免赔范围。
    观点:如果受灾人与保险公司签订有保险合同,则保险合同免赔条款应无效,保险公司应当按约定的保险金额理赔。但重复订立的财产保险合同只赔一次,人身保险可以重复理赔,没有上限限制。
    理由:首先,我国《合同法》规定,提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。《消费者权益保护法》也规定,经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任,含有这些内容的格式合同无效。其次,在法院的先前类似案件判决中,已有直接认定保险合同免赔条款无效的先例,理由是“这些免赔条款显然不能对抗人的生命和财产”。
     21、关于地震之后在建工程与未交付不动产问题-
    在建工程的承建人必须保证工程质量,建设过程中工程验收合格并交付前发生的工程质量责任由承建单位负责。购房人所购不动产在交付前应当由开发商承担工程质量责任,工程不合格的,购房人可以拒收并由开发商承担相关责任。
    理由:根据我国建筑法、房地产法、建筑工程质量条例等法律规定,工程须竣工验收合格方可交付使用。事实上,工程发包方(往往是建设单位)与承建方进行工程决算也是以工程验收合格作为前提的,在工程验收合格并交付建设单位前,承建单位当然应对工程质量负责。
    在房地产买卖合同中,按时交付合同约定的不动产是出卖人的主要义务,房地产管理规定中甚至要求开发商对工程质量承担不少于两年的保修责任。《合同法》等法律规定,交付作为标的物风险转移的依据,交付前标的物灭失的风险由出卖人承担,交付后由买受人承担。
    这里还有一个问题需要说明,就是已经办理了产权证但未实际交房的如何确定房屋灭失的风险-我们认为,根据有关司法解释的规定,房屋等交付除当事人专门约定外,须以转移占有作为交付的条件,就是说已经办理产权证但未实际向购房人转移占有的房屋其灭失责任由开发商承担。
 

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